8 Maggio, 2024
Inaugurazione semestre: La Procura Europea: nuove prospettive della cooperazione internazionale in materia penale
Dott.ssa Donata COSTA
Qui potete scaricare la locandina della lezione
15 Maggio, 2024
I reati ambientali
Avv. Marco Grotto
Diritto Penale
22 Maggio, 2024
Il rito unico per le persone e la famiglia introdotto dal D.L.vo 149/2022
Avv. Ida Grimaldi
Diritto Civile
29 Maggio, 2024
La partecipazione del privato al procedimento amministrativo
Avv.ti Silvano Ciscato, Matteo Acquasaliente e Alberto Antico
Diritto Amministrativo
5 Giugno, 2024
Il dibattimento nel procedimento disciplinare
Avv.ti Gianluca Greggio e Nicola Cavaliere (componenti del CDD Veneto)
Deontologia
12 Giugno, 2024
Le misure di prevenzione
Avv. Lorena Puccetti
Diritto Penale
19 Giugno, 2024
Azioni a tutela della legittima
Prof. Elisa De Belvis
Diritto Civile
26 Giugno, 2024
Le cause di giustificazione del reato; la legittima difesa
Avv.ti Francesco Pasquino e Vicentini
Diritto Penale
3 Luglio, 2024
La responsabilità precontrattuale
Avv.Giovanni Aquaro, Dottore di Ricerca nell'Università di Verona
Diritto Civile
10 Luglio, 2024
La responsabilità penale in campo medico. Eterno ritorno della colpa grave e nuovi orizzonti normativi
Avv. Luca Carraro
Diritto Penale
17 Luglio, 2024
Le clausole generali nel diritto civile
Avv. Prof. Francesco Mercurio
Diritto Civile
24 Luglio, 2024
Gli illeciti deontologici e penali. Il rapporto tra azione disciplinare e procedimento penale
Avv.ti Gaetano Crisafi e Marco Antonio Dal Ben
Deontologia
4 Settembre, 2024
I sequestri penali (probatorio, preventivo e conservativo)
Dott.ssa Claudia Molinaro
Diritto Penale
11 Settembre, 2024
I beni pubblici e le concessioni amministrative
Avv.ti Silvano Ciscato e Giovanni Trivellato
Diritto Amministrativo
18 Settembre, 2024
I doveri dell’avvocato al tempo dell’intelligenza artificiale
Avv. Carla Secchieri
Deontologia
25 Settembre, 2024
WORKSHOP “Le Banche dati giuridiche”
Collegamento con lo sviluppatore del programma One Legale
2 Ottobre, 2024
Redazione di un atto di appello
Avv. Francesco Pasquino e Avv. Benedetta Dragoni
Diritto Penale
9 Ottobre, 2024
Le controversie sui regimi patrimoniali della famiglia. I beni dell’Impresa. Un caso
Prof.ssa Sara Scola
Diritto Civile
16 Ottobre, 2024
La prova penale
Dott. Luigi Lunardon e Avv. Benedetta Dragoni
Diritto Penale
23 Ottobre, 2024
Verifica finale
6 Novembre, 2024
Inaugurazione semestre. Le sanzioni internazionali contro la Russia. Questioni di legittimità ed efficacia
Prof. Mirco Sossai
13 Novembre, 2024
Le nuove norme per il procedimento in materia di persone minorenni e famiglie
Dott.ssa Elena Sollazzo
Diritto Civile
20 Novembre, 2024
La violenza di genere e il cd. Codice Rosso
Prof.ssa Alice Ferrato
Diritto penale
27 Novembre, 2024
Il funzionamento del Consiglio Distrettuale di disciplina
Avv. Massimo Sonego
Deontologia
4 Dicembre, 2024
Il linguaggio giuridico e la scrittura forense
Avv. Paolo Doria
Diritto civile
11 Dicembre, 2024
La tutela dei beni culturali e paesaggistici
Avv. Silvano Ciscato
Diritto amministrativo
18 Dicembre, 2024
Esercitazione. Discussione di casi pratici
Avv. Francesco Pasquino e Avv. Benedetta Dragoni
Diritto penale
15 Gennaio, 2025
Procedure e specifiche tecniche per il deposito nel PCT e nel PPT
Avv. Marco Bernabè
Workshop depositi telematici
22 Gennaio, 2025
Le clausole vessatorie
Avv. Giovanni Aquaro
Diritto civile
29 Gennaio, 2025
Garanzie dei crediti di mantenimento ex artt. 473 bis 36-37 c.p.c.
Prof. Alessandra Cordiano
Diritto civile
5 Febbraio, 2025
Procedimenti disciplinari. Raccolta di casi
Avv. Alessandro Moscatelli
Deontologia
12 Febbraio, 2025
I pubblici appalti
Avv. Silvano Ciscato
Diritto amministrativo
19 Febbraio, 2025
Le misure precautelari, l’udienza di convalida e il giudizio direttissimo
Avv. Rachele Nicolin
Diritto penale
26 Febbraio, 2025
La disciplina del concorso di persone nel reato e le sue applicazioni pratiche
Prof. Giacomo Lunghini
Diritto penale
5 Marzo, 2025
Deontologia e attività dell’avvocato
Avv. Lucio Zarantonello
Deontologia
12 Marzo, 2025
I reati sessuali e l’incidente probatorio. Un caso pratico
Avv. Anna Silvia Zanini
Diritto penale
19 Marzo, 2025
Profili attuali del diritto del lavoro
Prof. Gaetano Zilio Grandi
Diritto civile
26 Marzo, 2025
L’udienza predibattimentale e le possibili definizioni del processo
Dott. Filippo Lagrasta
Diritto penale
2 Aprile, 2025
Esercitazione. La redazione di un ricorso ex art. 281 undecies c.p.c.
Avv. Alessandra Capuano Branca
Diritto civile
9 Aprile, 2025
Verifica finale
5 Maggio, 2023
Lezioni di diritto penale del 05 maggio 2023
Docenti:
Avv. Capuano Branca, Avv. Moscatelli, Prof. Ambrosetti. Presenti anche Avv.ti Pasquino e Dragoni
Materiale didattico:
10 Maggio, 2023
Lezione di diritto civile del 10 maggio 2023
Docenti:
Avv. Capuano Branca, Avv. Anna Pase
Materiale didattico:
17 Maggio, 2023
Lezione di diritto penale del 17 maggio 2023
Docenti:
“Il Concorso di persone nel reato”
Materiale didattico:
24 Maggio, 2023
Lezione di diritto penale del 24 maggio 2023: “Il concorso apparente di norme”
Docenti:
Professoressa Avv. Chiara Silva - Università di Padova
Materiale didattico:
31 Maggio, 2023
Lezione di deontologia del 31 maggio 2023
Docenti:
Avv. Borin, Avv. Sandra Bortoluzzi
Materiale didattico:
7 Novembre, 2022
Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Avv. Elisa Arena
Materiale didattico:
9 Novembre, 2022
La scuola di formazione forense
Docenti:
Avv. Paola Mai e avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
16 Novembre, 2022
Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Antonio Dal Ben
Materiale didattico:
23 Novembre, 2022
La guida in stato di ebrezza
Docenti:
Avv. Rosario Tucci
Materiale didattico:
30 Novembre, 2022
Simulazione di un processo penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi
Materiale didattico:
14 Dicembre, 2022
La simulazione dell’esame di abilitazione professionale forense
Docenti:
Avv. Laura Decchino
Materiale didattico:
21 Dicembre, 2022
Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Docenti:
Avv. prof. Diego Manente
Materiale didattico:
11 Gennaio, 2023
Diritto penale
Docenti:
Avv. Prof. Enrico Ambrosetti
Materiale didattico:
18 Gennaio, 2023
Diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Grotto
Materiale didattico:
25 Gennaio, 2023
I contratti bancari
Docenti:
Avv. Prof. Alberto Urbani
Materiale didattico:
1 Febbraio, 2023
Un caso di diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
Materiale didattico:
8 Febbraio, 2023
Diritto internazionale privato
Docenti:
Avv. Stefano Armellini
Materiale didattico:
15 Febbraio, 2023
Diritto processuale civile
Docenti:
Dott. Cons. Gaetano Campo
Materiale didattico:
22 Febbraio, 2023
Diritto giurisprudenziale
Docenti:
Avv. Maurizio Paganelli
Materiale didattico:
1 Marzo, 2023
L’amministrazione di sostegno
Docenti:
Prof. Mauro Tescaro
Materiale didattico:
8 Marzo, 2023
Informatica giuridica
Docenti:
Avv. Marco Bernabè
Materiale didattico:
15 Marzo, 2023
L’argomentazione giuridica
Docenti:
Avv. Prof. Paolo Moro
Materiale didattico:
11 Maggio, 2022
Motivazione e leadership
Docenti:
Avv. Carlo Spillare
Materiale didattico:
18 Maggio, 2022
Il linguaggio giuridico
Docenti:
Avv. Paola Mai
Materiale didattico:
25 Maggio, 2022
L’argomentazione persuasiva
Docenti:
Avv. Paola Mai
Materiale didattico:
1 Giugno, 2022
Diritto penale
Docenti:
Avv. Prof. Piero Longo
Materiale didattico:
15 Giugno, 2022
Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Avv. Elisa Maria Arena
Materiale didattico:
22 Giugno, 2022
Discriminazioni di genere nei luoghi di lavoro. Gender Gap nelle libere professioni e welfare di Cassa Forense
Docenti:
Avv. Ida Grimaldi
Materiale didattico:
Ecco le slide utilizzate durante la lezione:
29 Giugno, 2022
La responsabilità dell’avvocato – parte prima
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
6 Luglio, 2022
La responsabilità dell’avvocato – parte seconda
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
13 Luglio, 2022
La valutazione dell’impatto ambientale, la valutazione ambientale strategica e la valutazione di incidenza ambientale
Docenti:
Avv. Silvano Ciscato
Materiale didattico:
20 Luglio, 2022
La riforma degli artt. 8 e 41 della Costituzione in materia di ambiente e salute (legge costituzionale 11 febbraio 2022 n. 1)
Docenti:
Avv. Luciano Butti. – N.B. LEZIONE ONLINE
Si indica di seguito il materiale utile per la lezione:
- Legge costituzionale n. 1/2022
- L’articolo del prof. Marcello Cecchetti (Ordinario di Istituzioni di diritto pubblico a Sassari): 8.-Cecchetti-2b-1
Materiale didattico:
14 Settembre, 2022
Diritto civile
Docenti:
Prof.ssa Benedetta Sirgiovanni
Materiale didattico:
Ecco il materiale didattico utilizzato durante la lezione:
21 Settembre, 2022
Un caso di procedura penale
Docenti:
Avv. prof. Emanuele Fragasso
Materiale didattico:
28 Settembre, 2022
Le esecuzioni civili
Docenti:
Avv. Francesca Spillare
Materiale didattico:
Si pubblicano le slide proiettate dalla relatrice:
5 Ottobre, 2022
Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Docenti:
Avv. prof. Matteo De Poli
Materiale didattico:
12 Ottobre, 2022
L’amministrazione di sostegno
Docenti:
Avv. prof. Mauro Tescaro
Materiale didattico:
19 Ottobre, 2022
Diritto internazionale privato
Docenti:
avv.ti Stefano Armellini e Marta Barberi
Materiale didattico:
26 Ottobre, 2022
Verifica finale
Docenti:
Materiale didattico:
10 Novembre, 2021
La scuola di formazione forense
Docenti:
Avv. Paola Mai e Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
17 Novembre, 2021
Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Antonio Dal Ben
Materiale didattico:
Ecco il caso oggetto della lezione:
24 Novembre, 2021
L’esecuzione della pena
Docenti:
Avv. Rosario Tucci
Materiale didattico:
1 Dicembre, 2021
I reati di falso
Docenti:
Avv. Marco Grotto
Materiale didattico:
15 Dicembre, 2021
Le esecuzioni civili
Docenti:
Avv. Francesca Spillare
Materiale didattico:
12 Gennaio, 2022
Diritto penale
Docenti:
Avv. Prof. Enrico Ambrosetti
Materiale didattico:
19 Gennaio, 2022
Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Dott.ssa Veronica Salvadori e Avv. Gaetano Crisafi
Materiale didattico:
26 Gennaio, 2022
La banca e il sistema delle segnalazioni alla Centrale Rischi
Docenti:
Avv. Prof. Alberto Urbani
Materiale didattico:
2 Febbraio, 2022
Un caso di diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
Materiale didattico:
Ecco il caso che verrà discusso:
9 Febbraio, 2022
Le modalità d’esame
Docenti:
Avv.ti Paolo Doria e Enrico Baccaro
Materiale didattico:
16 Febbraio, 2022
Diritto processuale civile
Docenti:
Dott. Cons. Gaetano Campo
Materiale didattico:
23 Febbraio, 2022
Diritto giurisprudenziale
Docenti:
Avv. Maurizio Paganelli
Materiale didattico:
2 Marzo, 2022
I rapporti patrimoniali tra i coniugi
Docenti:
Avv. Prof. Sara Scola
Materiale didattico:
9 Marzo, 2022
Informatica giuridica
Docenti:
Avv. Riccardo Berti
Materiale didattico:
Si mettono a disposizione le slides utilizzate durante la lezione:
9 Marzo, 2022
L’argomentazione giuridica
Docenti:
Avv. Prof. Paolo Moro
Materiale didattico:
24 Marzo, 2022
I licenziamenti
Docenti:
Avv. Prof. Andrea Bollani
Materiale didattico:
30 Marzo, 2022
Diritto tributario
Docenti:
Avv. Prof. Andrea Giovanardi
Materiale didattico:
6 Aprile, 2022
Tecnica di redazione del parere civile
Docenti:
Avv. Diego Novello
Materiale didattico:
13 Aprile, 2022
Verifica finale del semestre
Docenti:
Materiale didattico:
5 Maggio, 2021
Correzione della verifica del primo semestre
Docenti:
Avv. Paola Mai
Materiale didattico:
Si pubblicano le soluzioni alla verifica oggetto della lezione di correzione.
12 Maggio, 2021
Un caso in materia deontologica
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utilizzato durante la lezione.
19 Maggio, 2021
Simulazione di un processo penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi e Dott. Matteo Mantovani
Materiale didattico:
26 Maggio, 2021
L’argomentazione persuasiva
Docenti:
Avv. Rino Mazzilli
Materiale didattico:
9 Giugno, 2021
Il linguaggio giuridico
Docenti:
Avv. Alarico Mariani Marini
Materiale didattico:
16 Giugno, 2021
Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Materiale didattico:
23 Giugno, 2021
Diritto di famiglia
Docenti:
Avv. Ida Grimaldi
Materiale didattico:
Si pubblicano le slides proiettate durante la lezione.
30 Giugno, 2021
Le esecuzioni civili
Docenti:
Avv. Francesca Spillare
Materiale didattico:
7 Luglio, 2021
l problem solving
Docenti:
Avv. Prof. Vincenzo Di Maggio
Materiale didattico:
14 Luglio, 2021
La responsabilità ambientale: gli obblighi del curatore fallimentare in tema di rifiuti e bonifiche
Docenti:
Avv. Luciano Butti
Materiale didattico:
Si mette a disposizione il materiale didattico utile per la lezione.
21 Luglio, 2021
La gestione dello stress – Comunicare in pubblico, anche con la webcam
Docenti:
Avvocati Carlo Spillare, Leonardo Maran
Materiale didattico:
15 Settembre, 2021
Il diritto del paesaggio
Docenti:
Avv. Prof. Marino Breganze
Materiale didattico:
22 Settembre, 2021
Un caso di procedura penale
Docenti:
Avv. Prof. Emanuele Fragasso
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utile per la lezione.
29 Settembre, 2021
Il colloquio con il cliente
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
6 Ottobre, 2021
Il sovraindebitamento – Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Docenti:
Dott. Giuseppe Limitone, Avv. Prof. Diego Manente.
Ore 13.30-15.00. Il sovraindebitamento.
Dott. Giuseppe Limitone.
Ore 15-16.30. Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
Avv. Prof. Diego Manente.
Materiale didattico:
13 Ottobre, 2021
L’amministrazione di sostegno
Docenti:
Avv. Prof. Mauro Tescaro
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utile per la lezione
Tescaro-in-Persona-e-Mercato-n.-3-2021
20 Ottobre, 2021
Diritto internazionale privato
Docenti:
Avv.ti Stefano Armellini e Marta Barbieri
Materiale didattico:
27 Ottobre, 2021
Verifica finale
Docenti:
Materiale didattico:
4 Novembre, 2020
La scrittura giuridica – Argomenti di deontologia
Docenti:
Avvocati Paolo Doria e Paola Mai
Materiale didattico:
11 Novembre, 2020
Diritto di Famiglia
Docenti:
Avv. Elisa Arena
Materiale didattico:
18 Novembre, 2020
Lezione sospesa
Docenti:
Materiale didattico:
25 Novembre, 2020
Informatica giuridica e processo telematico
Docenti:
Avv. Franco Zumerle
Materiale didattico:
2 Dicembre, 2020
La ricerca digitale
Docenti:
Dott. Michaela Ventrella
Materiale didattico:
9 Dicembre, 2020
Una questione pratica di diritto penale
Docenti:
Avv. Luciano Butti
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico relativo alla lezione:
13 Gennaio, 2021
“Il principio del ne bis in idem nel sistema punitivo
Docenti:
Avv. prof. Enrico Ambrosetti
Materiale didattico:
20 Gennaio, 2021
Argomenti di deontologia
Docenti:
Dott. Matteo Mantovani
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico relativo alla lezione
27 Gennaio, 2021
Le piattaforme di intermediazione online e il diritto dei contratti
Docenti:
Prof. Giovanni Pascuzzi
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utilizzato durante la lezione:
3 Febbraio, 2021
La responsabilità medica
Docenti:
Avv. Maria Gabriella Di Pentima
Materiale didattico:
10 Febbraio, 2021
Il processo esecutivo
Docenti:
Dott. Cons. Gaetano Campo
Materiale didattico:
17 Febbraio, 2021
Autonomia privata e risoluzione del contratto per inadempimento
Docenti:
Prof. Benedetta Sirgiovanni
Materiale didattico:
24 Febbraio, 2021
Diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
Materiale didattico:
3 Marzo, 2021
Diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Dal Ben
Materiale didattico:
10 Marzo, 2021
La metodologia della scrittura forense
Docenti:
Avv. Prof. Paolo Moro
Materiale didattico:
10 Marzo, 2021
Diritto Penale
Docenti:
Avv. Prof. Nicola Madia
Materiale didattico:
24 Marzo, 2021
Lesione dell’autodeterminazione e danno alla persona
Docenti:
Prof. Eugenio Fazio
Materiale didattico:
31 Marzo, 2021
Profili di diritto penale
Docenti:
Avv. Prof. Marco Grotto
Materiale didattico:
7 Aprile, 2021
Verifica finale del semestre
Docenti:
Materiale didattico:
6 Maggio, 2020
La difesa in giudizio
Docenti:
Avv. Paola Mai
Materiale didattico:
Si pubblica il caso pratico che sarà oggetto della lezione.
13 Maggio, 2020
La responsabilità civile forense
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Materiale didattico:
20 Maggio, 2020
Diritto penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi
Materiale didattico:
27 Maggio, 2020
“Diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Grotto
Materiale didattico:
3 Giugno, 2020
Diritto di famiglia
Docenti:
Avv. Elisa Arena
Materiale didattico:
10 Giugno, 2020
Le esecuzioni civili
Docenti:
Avv. Francesca Spillare
Materiale didattico:
17 Giugno, 2020
Diritto penale
Docenti:
Avv. Francesca Zarantonello
Materiale didattico:
24 Giugno, 2020
Il linguaggio nel diritto
Docenti:
Avv. Paola Mai
Materiale didattico:
1 Luglio, 2020
Diritto penale
Docenti:
Avv. Alessandro Moscatelli
Materiale didattico:
8 Luglio, 2020
Diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Dal Ben
Materiale didattico:
15 Luglio, 2020
Diritto civile
Docenti:
Avv. Carlotta Zocca
Materiale didattico:
14 Novembre, 2019
La scuola di formazione forense
Docenti:
Avvocati Paola Mai e Paolo Doria
Il relatore ripercorrendo la propria esperienza professionale e didattica ha guidato l’uditorio nella comprensione delle opportunità culturali offerte dalla Scuola di Formazione Forense quale corso specialistico post lauream abilitante.
Obiettivo della Scuola è fornire ai praticanti strumenti indispensabili per la formazione di giuristi di vaglia, specificamente strumenti di metodo per saper argomentare una tesi.
Materie quali retorica forense, tecnica dell’argomentazione, metodologia giuridica, linguaggio giuridico, psicologia giuridica, tipiche del metodo casistico dei sistemi di common law basato sul ragionamento per tesi e antitesi, costituiscono da sempre il patrimonio dell’Avvocatura e devono essere adeguatamente padroneggiate unitamente al diritto positivo. Esse appartengono alla cultura del diritto occidentale la quale trova fondamento nell’opera di Aristotele di cui si alimentano i moderni trattati di tecnica dell’argomentazione, Corace, Tisia, Empedocle di Agrigento i quali erano attivi attorno al 465-466 a.C. a Siracusa.
La loro riscoperta origina da un’indagine svolta dall’Antitrust risalente al 1999 relativa al dovere degli ordini forensi di garantire la qualità professionale e culturale delle prestazioni degli iscritti.
Il Consiglio Nazionale Forense ricostituì in quegli anni il Centro nazionale per la formazione e l’aggiornamento professionale degli avvocati che iniziò le sue attività così come la Scuola di Formazione Forense di Vicenza costituita nel 1999, fondandole proprio sull’attento studio di queste discipline, trascurate tra l’‘800 e il ‘900. L’importanza delle tecniche dell’argomentazione si deve al fatto che nel processo non esiste un concetto di verità (emblematico a tal proposito è il mito della caverna di Platone): il fatto vero potrebbe essere dimostrato falso o non dimostrato affatto in caso di lacuna probatoria. Nel processo, come affermava Calamandrei, si forma il vero giuridico ovvero la quaestio facti sottoposta dalle parti al Giudice che passa al vaglio dell’istruttoria cosicché il ragionamento per tesi e antitesi rappresenta il metodo migliore per analizzare una questione giuridica. Secondo questo metodo non si deve porre mente unicamente alla propria posizione processuale ma anche a quella di controparte ipotizzandone percorso argomentativo, eccezioni, domande riconvenzionali, strumenti probatori. Certo non esiste un procedimento razionale basato sulla logica formale che possa garantire il buon esito di una causa perché, secondo il principio habent lites sidera sua, essa sfugge ad una prognosi assoluta potendo intervenire delle vicende imprevedibili che ne spostano completamente il destino. Consapevole di ciò, assunto l’incarico in una causa, secondo quanto affermato anche da Chaïm Perelman, autore del “Trattato dell’argomentazione”, l’avvocato deve trovare nel giudice un accordo sulla tesi del proprio assistito. Egli deve dimostrare cioè che la propria tesi passa attraverso il vaglio istruttorio di fondatezza almeno a livello di verosimiglianza probatoria e resiste alla prova di confutazione della controparte. Proprio per poter fare ciò il giurista, oltre ad avere un’attitudine per l’argomentazione e ad avere la padronanza dei relativi strumenti, deve essere talentuoso, possedere una predisposizione naturale allo studio non soltanto del diritto, deve essere dotato di memoria, incline alle relazioni umane e disposto ad un grande sacrificio personale improntato su un processo costante di autoformazione. Gli avvocati sono come degli storici che ricostruiscono una fattispecie e la sottopongono al vaglio critico di un sistema normativo allo stato complicato da un processo in essere di decodificazione. Devono padroneggiare un sistema di regole metodologiche ma anche di diritto positivo estremamente complesso e devono saper trovare soluzioni innovative rispetto alle questioni giuridiche poste alla loro attenzione in un contesto sociale in continua evoluzione. Nel ricordare ciò il relatore, esortando alla lettura, ha consigliato la consultazione oltre ai codici e ai manuali, di testi indispensabili per gli approfondimenti normativi la cui necessità si impone dato l’attuale contesto di frammentazione delle fonti; ha ribadito l’importanza della consultazione costante delle riviste di giurisprudenza la quale consente un aggiornamento in merito agli orientamenti delle corti di merito e di legittimità e anche l’apprendimento del linguaggio giuridico e della terminologia tecnica; ha suggerito ai praticanti la lettura di testi per imparare a scrivere un elaborato giuridico. Infatti scopo della Scuola di Formazione Forense di Vicenza è proprio quello di formare giuristi dotati di adeguati strumenti metodologici fornendo i mezzi per sviluppare tali abilità al fine di innescare in loro un processo di autoformazione continua.
Materiale didattico:
20 Novembre, 2019
Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Antonio Dal Ben
La lezione svoltasi in data 20.11.2019 ha avuto ad oggetto l’analisi di un caso di diritto penale proposto dall’Avvocato Marco Dal Ben e risolto con la sua guida.
Alla luce degli elementi di fatto e di diritto presenti nella traccia e assunte le vesti del difensore di Tizio, indagato, si è innanzitutto svolta una ricognizione circa la disciplina normativa delle misure cautelari in ambito penale, rammentandone l’ontologia e i presupposti.
Premesso che con esse si mira ad evitare compromissioni nell’esplicazione dell’attività giudiziaria, si è operata una distinzione tra misure cautelari personali (coercitive e interdittive) e misure cautelari reali, evidenziando come Tizio sia stato interessato da una misura cautelare personale coercitiva, essendo lo stesso stato tradotto nella casa circondariale di Milano-Opera per aver distratto cospicue somme di denaro dal capitale sociale della propria impresa, a suo dire al fine di pagare le imposte dovute dalla società stessa.
Si sono poi passati in rassegna quelli che sono i presupposti per l’erogazione di tali misure, e in particolare: la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in capo all’indagato, la presenza di esigenze di natura cautelare (quali quelle di evitare un eventuale fuga del soggetto, un inquinamento delle prove etc.) e il risultato di una valutazione in ordine al fatto che tutte le altre misure non siano idonee per far fronte alle necessità che si pongono.
Passando poi all’analisi della condotta posta in essere da Tizio, l’Avvocato Dal Ben ha focalizzato la nostra attenzione sulla eventuale natura distrattiva dell’operazione compiuta dall’indagato, il quale potrebbe anche aver disposto in modo così atipico dei beni societari, versando milioni di euro a un sedicente commercialista per gli adempimenti tributari, per perseguire, in realtà, finalità che esulano dal perseguimento dell’interesse sociale.
In questo senso, si è ribadita la necessità per il difensore di essere sempre pienamente informato riguardo tutti gli elementi della vicenda, anche nel caso in cui sia lo stesso cliente a essere reticente nel riferirli, e ciò al fine di poter impostare una difesa completa ed efficace.
A titolo di esempio, sarà dunque opportuno chiedere a Tizio se la sua condotta è stata reiterata nel tempo, che vantaggio si aspettava di trarre da essa, che rapporti intercorressero tra lui e il professionista e quale sia la documentazione a supporto della sua ricostruzione. Si dovrà poi tentare di comprendere se, sia alla luce di quanto previsto a livello normativo, sia delle prassi commerciali, la condotta di Tizio abbia o meno una sua intrinseca “logicità”, se vi siano cioè dei motivi validi per cui lo stesso si è determinato a pagare le imposte senza seguire i canali tradizionali.
Fatte queste premesse, ci si è chiesti quale contestazione possa essere mossa a Tizio e si è concluso come allo stesso possa essere addebitata una responsabilità per “Indebita compensazione”, fattispecie sanzionata dall’articolo 10 quater del D.lgs. 74/2000, per mancato versamento delle imposte.
Trattandosi di reato tributario, si ipotizza venga disposta anche la misura cautelare reale del sequestro per equivalente finalizzato alla confisca. Tale sequestro potrà colpire non solo i beni di cui l’indagato sia effettivo titolare, ma anche quelli di cui abbia quotidianamente la disponibilità (es. beni del coniuge).
Da ultimo, sotto un profilo prettamente processuale, ci si è chiesti quali sviluppi della vicenda si possano prospettare, sottolineando come sia indispensabile che il difensore offra al cliente una panoramica trasparente ed esaustiva in merito. Percorrendone le scansioni temporali, ci si è in particolare soffermati sull’interrogatorio di garanzia, per ricordare come ad esso l’Avvocato debba arrivare preparato, avendo lo stesso a disposizione anche gli atti del GIP e del PM, e su una eventuale contestazione dell’ordinanza con cui sono state disposte le misure. In relazione a questo ultimo punto, si è in particolare evidenziato come sia, generalmente, più conveniente chiedere una revoca/sostituzione della misura allo stesso GIP, che non un riesame al competente Tribunale, e ciò al fine di evitare un effetto di “consolidamento” della misura in termini di durata.
Materiale didattico:
Si pubblica la traccia che sarà oggetto della lezione:
27 Novembre, 2019
Omicidio stradale e dintorni
Docenti:
Avv. Rosario Tucci
Il tema trattato dal relatore è frutto di una modifica legislativa del 2016 ed oggetto di assestamenti dottrinali e giurisprudenziali.
Con la legge 23 marzo 2016, n. 41 sono stati inseriti nel codice penale i seguenti articoli:
art. 589 bis. Omicidio stradale; art. 589 ter. Fuga del conducente in caso di omicidio stradale; art. 590 bis. Lesioni personali stradali gravi o gravissime.
Questa legge è il punto di arrivo di un assetto anche giurisprudenziale che ha portato il legislatore a sentire l’esigenza di creare un corpus normativo composito partendo da una valutazione in ordine a due aspetti: l’aspetto che attiene all’accertamento del profilo della causalità e l’aspetto relativo alle valutazioni che riguardano l’elemento soggettivo del reato.
Dal 2001 in poi è nato un fermento a livello di opinione pubblica in ordine alla risposta empatica negativa rispetto a vari episodi di sinistri stradali con esiti infausti.
In giurisprudenza a fronte di determinate condotte considerate estremamente gravi si è ritenuto di discostarsi da un orientamento che sembrava consolidato nel senso dell’attribuzione di una responsabilità di tipo colposo e di configurare il fatto usando la struttura e il contenitore del dolo eventuale con le conseguenze del caso anche dal punto di vista assicurativo.
Il relatore ha indicato alcune sentenze per comprendere il trend che si era delineato in casi di particolare gravità:
Cassazione penale, sezione Feriale, 31 ottobre 2008, n. 40878: in questa sentenza la Cassazione ha riconosciuto la responsabilità per dolo eventuale.
Casi gravissimi venivano valutati attraverso il concetto e la struttura del dolo eventuale, altri casi rientravano all’interno della fattispecie colposa di cui all’art. 589 c.p. nella formulazione vigente fino al 2016.
È intervenuta poi la sentenza del cosiddetto caso Thyssenkrupp: Cassazione Penale, Sezioni Unite, 18 settembre 2014, n. 38343: con questa sentenza la Cassazione a Sezioni Unite ha demolito il trend consolidato in ordine alla natura colposa o dolosa di determinate situazioni penalmente rilevanti e ha destrutturato il concetto del dolo eventuale.
Si è valutata con maggiore pregnanza e attenzione l’applicazione dell’istituto del dolo eventuale nell’ambito della circolazione stradale dando una maggiore valenza alla natura colposa del reato.
Cassazione penale, sez. IV, 10 Aprile 2014, n. 24612 del 2014: questa sentenza ha ricondotto l’ipotesi del dolo eventuale nell’ambito della circolazione stradale a ipotesi di particolare gravità (ad es. manovre di soprasso in curva, inserimento in contromano in autostrada).
Cassazione penale, sez. IV, 5 giugno 2018, n. 41350: è da tenersi in considerazione anche se fa riferimento alla vecchia formulazione dell’art. 589 c.p. prima dell’introduzione dell’omicidio stradale, per i riflessi in ordine all’assetto normativo.
La Corte vi ha delineato il concetto di colpa specifica e colpa generica all’interno della fattispecie dell’omicidio colposo riconoscendo che esiste colpa specifica quando vi è violazione di una specifica norma ricondotta all’interno del codice della strada e ha riconosciuto la possibilità della colpa generica nell’ambito della circolazione stradale. Qualora vi sia solo colpa generica il soggetto risponderà ai sensi dell’art. 589 comma 1 (omicidio colposo) e non della fattispecie aggravata di cui alla circolazione stradale. La Corte ha affermato anche che l’art. 140 Codice della strada prevede una serie di attenzioni prudenziali che l’utente della strada deve porre in essere, motivo per cui molti comportamenti che non sono in violazione di una norma specifica (ad es. omessa precedenza, velocità eccessiva) possono essere ricondotti all’interno della fattispecie dell’art. 140 con riferimento quindi alla colpa specifica. Questa sentenza della Cassazione è importante inoltre per capire se è configurabile una colpa specifica per violazione di norme del Codice della strada anche in capo ad un soggetto che non è chi guida un’automobile (ad es. il proprietario di una rete stradale) e pertanto una responsabilità ai sensi dell’art. 589 bis. Secondo la Cassazione, in tali casi, non si può avere una colpa aggravata nella violazione delle norme sulla circolazione stradale perché il riferimento generico all’art. 140 Codice della strada e soprattutto all’art. 14 Codice della strada laddove determina le competenze in ordine alla rete viaria non è sufficiente per integrare la colpa specifica. Pertanto il soggetto potrà essere imputato per omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 c.p. ma non ai sensi dell’art. 589 bis c.p.
Benché l’assetto normativo attuale lo consenta poco, non si può tuttavia escludere che anche oggi in casi gravi si possa comunque configurare una responsabilità per dolo eventuale.
Il relatore ha evidenziato poi come le fattispecie di reato in esame vengano configurate come ipotesi autonome di reato laddove forse nel sistema penale non dovevano essere considerate come tali ma come circostanze aggravanti ad effetto speciale. L’argomento è discusso in dottrina e in giurisprudenza. Il relatore ritiene che si sia di fronte a delle circostanze aggravanti ad effetto speciale (in tal senso anche una sentenza del Gip del Tribunale di Milano del 2017).
Quanto all’art. 590 bis la cui formulazione attuale prevede una procedibilità d’ufficio, il relatore ha evidenziato che fino al 2016 in questi casi si era di fronte ad un fatto penalmente rilevante procedibile a querela con conseguente possibilità in sede dibattimentale di remissione a seguito del risarcimento del danno e anche di non approdo della questione nelle aule penali a fronte dell’intervento risarcitorio delle compagnie assicurative. L’attuale procedibilità d’ufficio porta con sé tutte le conseguenze del caso anche in ordine agli effetti di natura sanzionatoria accessoria per ciò che attiene alla sospensione e alla revoca della patente.
Il relatore ha esaminato poi alcune norme.
L’art. 589 bis incrimina “Chiunque cagioni per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale” e fa riferimento pertanto al concetto di colpa specifica.
Se colpa specifica c’è si rientra in questa fattispecie di reato, se non c’è si può ascrivere il comportamento a un’ipotesi di colpa generica e si rientra nell’ipotesi dell’art. 589 c.p. I successivi commi dell’art. 589 bis prevedono delle circostanze aggravanti che il legislatore ha voluto blindare per ciò che attiene al giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti nel senso che esse non sono da porsi in giudizio di equivalenza con le eventuali circostanze attenuanti che possano essere riconosciute. Pertanto si dovrà dar luogo all’aumento per la circostanza aggravante e una volta posta in essere la determinazione della sanzione si darà luogo alla diminuente.
Art. 186. Guida sotto l’influenza dell’alcool; art. 187. Guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti.
La giurisprudenza non si è espressa in maniera decisiva in merito alla possibilità di un concorso di violazioni tra l’art. 589 bis e la norma penale incriminatrice dell’art. 186 codice della strada di talché ancora non è chiaro se si abbia concorso di norme o reato complesso.
Quanto alle sanzioni amministrative accessorie della sospensione e della revoca della patente guardando alla formulazione delle norme si è osservato come la revoca della patente con impossibilità di nuovo conseguimento se non dopo il decorso di cinque anni dal momento dell’accertamento del reato sia prevista e per la fattispecie dell’omicidio stradale e per la fattispecie delle lesioni gravi o gravissime (a tal proposito sentenza della Corte Costituzionale del Febbraio 2019).
Rilevante in merito è stato l’intervento della Corte Costituzionale con sentenza n. 88 del 17 aprile 2019. Secondo la Corte Costituzionale la revoca della patente di guida è un’automatica conseguenza della condanna ex artt. 589 bis o 590 bis nelle sole ipotesi aggravate previste dal secondo e terzo comma cioè guida in stato di ebbrezza e guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti. Nelle altre ipotesi previste dal primo, quarto, quinto, sesto comma dell’art. 589 bis e dall’art. 590 bis il Giudice può valutare le circostanze del caso ed eventualmente applicare come sanzione amministrativa accessoria la sospensione della patente di guida.
Si sono presi in considerazione aspetti di natura processuale.
Art. 157 comma sesto c.p. Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere.
Il termine di prescrizione raddoppia sia per il reato di cui all’art. 589 bis sia per il reato di cui all’articolo 590 bis.
Art. 406 comma 2 ter c.p.p. Proroga del termine.
La proroga del termine indagini preliminari nel caso di cui all’art. 589 bis è possibile ma non può essere concessa più di una volta.
La richiesta di rinvio a giudizio deve intervenire e deve essere depositata entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari. I termini sono acceleratori perché questa tipologia di reati (artt. 589 bis e 590 bis) desta un particolare allarme sociale e ha quindi una corsia preferenziale in termini di celerità del processo.
Il decorso del tempo che va dal decreto che dispone il giudizio alla data del giudizio non può essere superiore a sessanta giorni.
Art. 359 bis c.p.p. Prelievo coattivo di campioni biologici su persone viventi.
Norma che prevede la possibilità di sottoporre un soggetto a prelievo ematico per valutare l’eventuale presenza nel suo sangue di sostanze stupefacenti o psicotrope o alcool.
A tal proposito vi sono due scuole di pensiero:
- la Procura della Repubblica di Trento sostiene che la norma prevede qualcosa che è in violazione dei principi di libertà perché un soggetto non può essere costretto a subire un prelievo coattivo con la forza. Pertanto c’è perplessità sull’applicazione della norma;
- la Procura di Udine sostiene invece che è perfettamente legittimo procedere coattivamente.
Materiale didattico:
4 Dicembre, 2019
Profili di diritto penale del lavoro
Docenti:
Avv. Marco Grotto
La lezione odierna ha avuto ad oggetto alcune notazioni in materia di Diritto penale del lavoro operate dall’Avv. Marco Grotto. Tali notazioni hanno avuto come fulcro la normativa complementare contenuta nel D. lgs. N. 81 del 9 aprile 2008, c.d. Testo Unico in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
L’analisi della materia è stata svolta seguendo la tripartizione “posizione di garanzia – nesso causale – colpa” e mettendo via via in luce anche la trasversalità della stessa, posto che taluni istituti in essa rilevanti si ritrovano anche in altri settori dell’ordinamento: un esempio è l’istituto giuridico della delega di funzioni, che si ritrova anche in ambito societario.
All’interno del decreto si trova poi disciplinata anche l’estinzione di fattispecie contravvenzionali tramite un procedimento ingiunzionale, una ipotesi speciale di oblazione. L’ottica del legislatore non è tanto quella di sanzionare una carenza, quanto quella di rimuoverla quanto prima (effetto conformativo).
1) POSIZIONE DI GARANZIA
Il Codice penale italiano non fa espresso riferimento alla posizione di garanzia, ma la sua esistenza nell’ordinamento giuridico si ricava dalla clausola di equivalenza contenuta nell’articolo 40 comma 2 c.p., secondo il quale «Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».
Con riferimento alla materia oggetto di lezione, si è evidenziato come a ricoprire tale posizione di garanzia sia il datore di lavoro, il quale deve farsi garante della sicurezza dei lavoratori e ciò in quanto vi è un soggetto (il garantito) che non è in grado di prendersi cura in prima persona dei propri beni giuridici, divenendo così necessario che a tutela degli stessi intervenga un altro soggetto (il garante).
In altri termini, il lavoratore può trovarsi nell’ambito del proprio lavoro esposto a un rischio, ma non sempre è in grado di tutelare da sé medesimo la propria incolumità, in quanto costretto a soggiacere alle direttive del datore di lavoro.
Nell’ambito del Diritto penale e diversamente da quanto avviene nel Diritto civile, per l’identificazione del soggetto garante si guarda a chi si occupa concretamente della gestione dell’attività produttiva, non rilevando chi sia il datore di lavoro da un punto di vista meramente formale. A tal proposito, si è rammentato l’esempio del subappalto di lavori nel caso in cui tutte le commissioni provengano dallo stesso committente e dunque ci si trovi di fronte, da un lato, a un soggetto riconosciuto a livello civilistico come datore di lavoro, dall’altro ad un soggetto che continuativamente e concretamente organizza l’attività lavorativa.
Nell’ambito della sicurezza sui luoghi di lavoro, abbiamo non solo un garante e un garantito, ma anche la presenza di una catena di soggetti a loro volta responsabili della sicurezza (dirigenti/preposti).
Nel caso in cui un lavoratore si infortunasse, quale soggetto sarebbe tenuto a risponderne?
Esiste una gradazione di responsabilità tra i soggetti deputati a garantire la sicurezza?
In relazione a tali quesiti, si può tendenzialmente affermare come tutti i soggetti siano tenuti a prevenire l’evento. Si è tuttavia affermata in quest’ambito una impostazione dottrinale e giurisprudenziale che fa riferimento al concetto della c.d. “gestione dell’area di rischio”, si è detto cioè che ogni soggetto è tenuto a rispondere per la propria area di rischio.
Nei fatti, se attribuissi la stessa responsabilità per l’infortunio al datore di lavoro e al capocantiere non agirei in modo equo, essendo diverso il potere giuridico e fattuale dei due soggetti in questione.
È dunque evidente come un preposto non sarà ritenuto responsabile di tutto, ma solo della condotta di quei soggetti che lavorano con lui, per i rischi che egli può gestire in quanto rientranti nella sua sfera di competenza. Egli sarà dunque ritenuto responsabile se un operaio non indosserà le scarpe antiinfortunistiche ma non se tali scarpe non sono state acquistate o non sono adeguate. In merito avrà al massimo un dovere di segnalazione al datore di lavoro della situazione.
Quale rischio si è dunque demandati a gestire? L’area di rischio che si è demandati a gestire varia in base alla posizione ricoperta, come nel caso della responsabilità medica, in questo senso, più salgo di livello e più si amplierà il confine della posizione di garanzia.
DELEGA DI FUNZIONI
Questo istituto è disciplinato dall’articolo 16 del D.lgs. n. 81 del 2008.
Guardando al testo di tale decreto, emerge come vi siano soggetti cui sono attribuiti plurimi compiti, in relazione alla cui violazione vengono irrogate altrettante sanzioni. Bisogna tuttavia pensare che la legge è stata scritta avendo quale riferimento la persona fisica, ma, con il crescere delle dimensioni produttive e con il dislocamento in varie sedi delle stesse, è risultato evidente come uno stesso soggetto persona fisica non possa seguire tutto personalmente e abbia dunque la necessità di delegare alcune funzioni ad un altro soggetto. Si è dunque normata la possibilità, attraverso uno strumento privatistico, una scrittura privata, di modificare il soggetto destinatario di funzioni e sanzioni penali. Nel Diritto commerciale questo istituto esisteva già da molto tempo, la novità è stata la sua introduzione nell’ordinamento penale.
2) NESSO CAUSALE
Se si parla di un infortunio, difficilmente sarà in discussione la causalità “naturalistica”.
Il problema si è posto con riferimento alle c.d. malattie professionali, dove non c’è una causa violenta, ma un accumulo di condotte causative di per sé irrilevanti che si sommano nel tempo (si pensi, ad esempio, al processo per quanto avvenuto nel petrolchimico di Porto Marghera).
In merito l’Avv. Grotto segnala il volume Giustizia e modernità di Federico Stella. Secondo l’autore, il Diritto penale non tollera una causalità c.d. “per categorie”, dovendosi portare avanti la concezione di una causalità definibile come “individuale”, per la quale va cioè dimostrato il nesso causale sussistente tra ciascun soggetto e ciascuna condotta.
La giurisprudenza di legittimità è ormai concorde nel ritenere, invece, che l’accertamento debba avere ad oggetto la categoria di eventi in relazione alla categoria di condotte che si sono tenute. Essa fa dunque riferimento proprio ad una causalità per classi di eventi.
3) COLPA
In questo ambito, si parla prevalentemente di responsabilità a titolo omissivo-colposo. L’elemento soggettivo che viene in rilievo è quello della responsabilità per colpa.
Abbiamo detto che la posizione di garanzia si ricava dal disposto dell’articolo 40 comma 2 del Codice penale, ma qual è il contenuto dell’obbligo giuridico di impedimento? La risposta si trova nel D. lgs. N. 81/2008 e in particolare nelle sue norme con contenuto prescrittivo.
Quello che va tenuto presente è che è quasi sempre una condotta omissiva (e non commissiva) del datore di lavoro a causare l’evento.
Per quanto attiene poi alla tradizionale distinzione tra colpa generica e colpa specifica, si è sottolineato come, tendenzialmente, ci si muova in quest’ultimo ambito. Il D. lgs. n. 81/2008 detta infatti delle regole precise, ma contiene anche delle regole più generiche, quali ad esempio l’obbligo di formare e addestrare il lavoratore, di cui è difficile individuare con precisione il contenuto.
CONSIDERAZIONI IN OTTICA PROCESSUALE-DIFENSIVA
A livello processuale, è noto come spetti al PM, nella formulazione del capo di imputazione, l’individuare quali norme si ritengono violate e quale sia la qualificazione giuridica del fatto.
La pubblica accusa ha infatti ampi poteri di indagine e al termine dell’attività investigativa dovrebbe saper formulare con precisione l’ipotesi accusatoria.
Può tuttavia porsi un problema, dato che il PM potrebbe arrivare al processo descrivendo/rappresentando una certa realtà fattuale, in merito alla quale potrebbero emergere in sede di istruttoria elementi diversi da quelli a cui si era fatto riferimento nel capo di imputazione (si vedano gli articoli 516,517 e 518 c.p.p.).
Nell’ambito delle regole di procedura, si prevede che nel caso in cui emerga durante il processo la commissione di un reato diverso da quello per cui si è imputati, vada a cadere l’accusa e al massimo al Giudice residui la possibilità di trasmettere il fascicolo al PM per fargli avere notizia di quanto incidentalmente emerso. Il thema probandum si definisce infatti in relaziona al capo di imputazione.
Ciò premesso, con riferimento ai reati colposi, spesso emergono durante il processo profili di colpa diversi e tangenti rispetto a quelli presenti nel capo di imputazione. Nel nostro ordinamento vige un principio, sancito dall’articolo 521 del c.p.p., in base al quale vi deve essere correlazione tra l’imputazione contestata e la sentenza. Ci si deve però chiedere se tale principio valga anche con riferimento ai reati colposi e la risposta è no, non sussiste violazione dell’articolo 521 c.p.p. tutte le volte in cui, durante lo svolgimento di un processo, viene riscontrata la violazione di una norma cautelare.
Ovviamente questo compromette l’elaborazione della strategia difensiva, in quanto la sfera accusatoria diviene molto più ampia e quindi anche i mezzi istruttori vanno individuati in una ottica “cautelativa”.
Altra notazione dell’Avv. ha riguardato il fatto che il teste riferisce sui fatti, mentre sulle valutazioni riferisce il consulente tecnico. Può tuttavia accadere che il consulente tecnico venga sentito anche come teste e che la sua veste sia duplice, in quanto si rende necessario l’accertamento di circostanze particolarmente complesse e specifiche da un punto di vista tecnico.
Ricadute vi potrebbero poi essere in termini di attendibilità dei testi che si indicano (caso frequente è quello del datore di lavoro che, per difendersi, indica come teste il preposto, cioè un soggetto potenzialmente indagabile). In questo caso, data la minore attendibilità di un soggetto potenzialmente responsabile, si ritiene opportuno portare sempre della documentazione esterna a sostegno di quanto egli viene ad affermare in sede processuale. Vi è poi anche da chiedersi se un soggetto indagabile sia tenuto a dire il vero o possa invocare quanto previsto dall’articolo 384 c.p.
Teste del PM potrà poi essere anche l’ufficiale di Polizia Giudiziaria che potrà riferire circostanze fattuali di cui non ha avuto una conoscenza diretta, ma di cui gli hanno riferito o la cui conoscenza egli ha desunto da altri fatti (si veda l’articolo 195 comma 4 del c.p.p., avente ad oggetto la c.d. testimonianza indiretta).
Altro aspetto segnalato è che alcuni testimoni sono “qualificati”, sono cioè portatori di un sapere tecnico, motivo per il quale viene loro consentito anche di andare oltre la mera risposta al capitolo per fornire anche delle valutazioni. In questo senso, se si ritiene di voler contrastare le valutazioni offerte da questi testi, sarà opportuno valutare di farlo in sede di controesame dei testi del PM.
Da ultimo si è fatto un accenno all’eventuale contributo del lavoratore al proprio infortunio, cioè al c.d. comportamento abnorme del lavoratore. Ci si chiede se esso interrompa o meno il nesso causale. Ebbene, mentre questo argomento può avere un qualche pregio in una ottica civilistica, di richiesta di risarcimento del danno, in una ottica penalistica esso non serve a niente. La colpa del datore di lavoro o c’è o non c’è, salvo rari casi di condotte imprevedibili.
Materiale didattico:
11 Dicembre, 2019
Esercitazione pratica
Docenti:
Avv. Francesca Zarantonello
La traccia richiede di analizzare la posizione di due soggetti: la persona offesa e gli indagati.
- Caio
In capo a Caio sono configurabili il reato di cui all’art. 609 bis c.p. Violenza sessuale e di cui all’art. 582, comma 1 c.p. Lesione personale.
Per quanto concerne le lesioni si distinguono:
- lesioni lievissime (art. 582, comma 2 c.p.): la malattia non supera i venti giorni;
- lesioni lievi: tra i ventuno e i quaranta giorni di malattia, come nel caso in esame;
- lesioni gravi (art. 583, comma 1 c.p.):
- “se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, ovvero una malattia o un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai quaranta giorni”;
- “se il fatto produce l’indebolimento permanente di un senso o di un organo”;
- lesioni gravissime: (art. 583, comma 2 c.p.)
In merito al reato di violenza sessuale modifiche sono state introdotte dalla legge 69 del 2019 denominata Codice rosso. Questa legge ha aumentato la pena prevista per i reati di violenza sessuale (la pena non è più della reclusione da 5 a 10 anni ma da 6 a 12 anni).
Quanto alle circostanze nel caso di specie potrebbe essere riconosciuta quella di cui all’ultimo comma dell’art. 609 bis c.p.: “nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi”. Secondo la giurisprudenza per capire se è configurabile questa attenuante si tratta di fare una valutazione complessiva del fatto tenendo conto di mezzi, modalità esecutive, grado di coartazione sulla vittima, condizioni fisiche e mentali della vittima, caratteristiche psicologiche così da poter ritenere che la libertà sessuale della persona offesa sia stata compressa in maniera non grave e che il danno arrecato alla stessa anche in termini psichici sia stato significativamente contenuto (sentenza n. 36486/2019).
Si può configurare anche l’aggravante della minorata difesa di cui all’art. 61, comma 1, n.5 c.p. “l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa”.
Quanto all’aspetto della procedibilità per quanto riguarda le lesioni lievi la procedibilità è d’ufficio e per quanto concerne la violenza sessuale la procedibilità è a querela della persona offesa. Il regime di procedibilità della violenza sessuale è disciplinato dall’art. 609 septies: il termine per proporre la querela è di 12 mesi (così aumentato con l’entrata in vigore del Codice Rosso).
Il comma 3 dell’art. 609 septies evidenzia un’altra particolarità del regime di procedibilità di questo reato: l’irrevocabilità della querela proposta.
Il comma 4 dell’art. 609 septies indica invece i casi di procedibilità d’ufficio.
- Sempronia
La sua condotta in astratto è penalmente rilevante perché ha dichiarato il falso di fronte alla Polizia Giudiziaria. Tuttavia non è punita da alcuna norma del codice penale (non dall’art. 371 bis c.p. inerente false informazioni al pubblico ministero). Più sentenze della Cassazione su questo punto hanno chiarito che per il principio di stretta legalità questo articolo riguarda esclusivamente coloro che vengono richiesti di fornire informazioni dal pubblico ministero e non anche dalla Polizia Giudiziaria nemmeno se questa opera su delega del pubblico ministero (sentenza n. 12832/2016 secondo cui non si configura il delitto di false informazioni al pubblico ministero nell’ipotesi in cui il mendacio sia recepito dalla Polizia Giudiziaria anche se delegata dal magistrato inquirente, diversamente si opererebbe un’interpretazione analogica vietata dall’ordinamento penale; sentenza n. 37306/2010 in cui la Cassazione ha ribadito che non integra il reato di false informazioni al pubblico ministero colui che rende false e reticenti dichiarazioni alla Polizia Giudiziaria in quanto il soggetto attivo del reato è solo colui che sia richiesto dal pubblico ministero di fornire informazioni e non anche chi sia richiesto di riferire circostanze utili dalla Polizia Giudiziaria ancorché su delega del pubblico ministero. Questa condotta semmai può integrare il reato di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p.).
La traccia evidenzia che Sempronia, sorella dell’indagato, non ha ricevuto gli avvisi di legge. Il riferimento è all’art. 199 c.p.p. rubricato Facoltà di astensione dei prossimi congiunti. Quando una persona viene chiamata a rendere testimonianza ed è prossimo congiunto dell’imputato il Giudice rivolge l’avviso della facoltà di astenersi dal rendere testimonianza. Ratio di questa norma è la tutela del sentimento familiare posto il conflitto che si determina in una persona chiamata a rendere testimonianza tra l’obbligo di rispondere e di dire la verità e la volontà di non danneggiare il prossimo congiunto. Questi avvisi valgono anche per le persone sentite in fase di indagini preliminari. Il fatto che Sempronia non abbia ricevuto gli avvisi di cui all’art. 199 c.p. rileva con riferimento all’esclusione della punibilità prevista dall’art. 384, comma 2 c.p. In merito, con pronuncia n. 416/1996, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 384, comma 2 c.p. nella parte in cui non prevede l’esclusione della punibilità per false o reticenti informazioni rese alla Polizia Giudiziaria nella fase delle indagini preliminari da persona che avrebbe dovuto essere avvertita della facoltà di astensione a norma dell’art. 199 c.p. Quindi, anche se nel caso di specie si tratta di persona che ha reso false informazioni alla Polizia Giudiziaria e non al pubblico ministero e quindi anche se la fattispecie di reato che si configura è il favoreggiamento e non il reato di false informazioni al pubblico ministero, si applica la causa di non punibilità che è prevista all’art. 384, comma 2 c.p. proprio in forza di questa pronuncia della Corte Costituzionale. La condotta di Sempronia pertanto è penalmente illecita ma non è punibile in forza dell’art. 384, comma 2 c.p.
Materiale didattico:
18 Dicembre, 2019
Una questione pratica di procedura penale
Docenti:
Avv. Prof. Emanuele Fragasso
La lezione tenuta dal Prof. Fragasso ha avuto come punto di partenza l’opera di Enrico Schiavo, L’avvocatura a Vicenza, (ri)stampato nel 2003.
Il libro ripercorre la storia dell’Avvocatura vicentina a partire dall’Alto Medioevo, soffermandosi sull’anno 1275, anno in cui venne fondato il Collegio dei Giuristi Vicentini, composto dai membri della più antica e scelta nobiltà vicentina. Tale collegio aveva al suo interno sia i giudici che i difensori, circostanza oggi impensabile. All’epoca all’esame di avvocato si accedeva interrogandosi sulla giurisprudenza pratica, sulle fattispecie concrete che venivano poi sussunte in quelle astratte.
Oggi si assiste alla sostituzione del diritto vivente al diritto delle leggi, dei codici.
Il Prof. Fragasso fa notare come, soprattutto nel Diritto penale, il legislatore debba essere molto preciso nel descrivere la fattispecie, in quanto in esso le virgole sono come sciabolate.
Il diritto vivente, invece, delega il Giudice a tradurre in termini legislativi un dictum indeterminato.
Oggi il giovane avvocato, nel preparare la causa, si limita a leggere le ultime massime della Suprema Corte di Cassazione, ma non legge le motivazioni delle sentenze e, soprattutto, non legge le norme.
Il giovane ha rinunciato ad usare la sua testa, non consulta la legge e non si misura con il problema dell’articolo 12 delle preleggi, relativo all’interpretazione del dettato normativo.
A pagina 13 del surriferito libro di Enrico Schiavo viene menzionata la c.d. “coscienza della legge” ed è questo l’obiettivo che i giovani devono riscoprire. Vi si elencano poi i requisiti che bisognava possedere per potersi iscrivere al Collegio dei Giuristi Vicentini: laurea all’università di Padova, mandato all’esercizio della professione, aiuto di c.d. sollecitatori, quasi gli odierni solicitors.
Il passato ricordato da Enrico Schiavo non è solamente un punto di riferimento mentale, è anche un punto di partenza per il discorso di oggi.
Ai penalisti vengono quindi illustrati dal Prof. Fragasso quelli che sono gli attuali pericoli per il processo penale.
Dov’è oggi il baricentro del processo penale? È la fase del giudizio?
No. Negli ultimi due secoli certo era ancora così, adesso non più.
In proposito viene richiamata l’opera di Foucault, Sorvegliare e punire del 1757. Se si leggono le prime sei pagine del libro si evince subito come, all’epoca, il centro del processo penale fosse considerato il momento dell’esecuzione della pena.
Poi, a partire dall’Ottocento e dal Novecento, si sviluppa e cresce il concetto di opinione pubblica.
Ai giorni nostri il baricentro è spostato verso la fase iniziale del processo penale, verso le indagini preliminari. Già da questo momento vengono infatti diffusi gli atti, le intercettazioni e le immagini, anche se oggetto di attività investigativa e quindi coperti da segreto ex articolo 329 c.p.p.
Forse a gennaio entrerà in vigore la Riforma Orlando con delle modifiche rilevanti in tema di intercettazioni telefoniche. Facciamo un esempio: si dice, sulla base di intercettazioni, che l’imputato Tizio sia stato a cena con un noto mafioso. Chi ci dice che la voce intercettata sia proprio quella di Tizio? La nuova legge consentirebbe, infatti, solo al difensore e al GIP di ascoltare le intercettazioni, magari in dialetto, e non allo stesso Tizio che potrebbe riconoscere la propria voce.
Dunque, il processo si è sempre più chiuso sulle indagini tecniche con i vari tipi di intercettazioni e con le c.d. indagini genetiche ex articolo 359 c.p.p. e con i c.d. pedinamenti informatici.
Ci si deve chiedere perché il PM diffonda le immagini o le intercettazioni prima del processo.
Le risposte che vengono date sono: per emozionare il pubblico e far nascere in esso una esigenza di giustizia, per far vedere la forza dello Stato, per screditare l’uomo, la persona sotto il profilo della proiezione sociale.
Perché viene fatto questo? Per dimostrare che l’organo inquirente è il potere, che è un potere forte, imparziale, che viene esercitato sulla base di elementi indiscutibili. Viene dunque legittimata la supremazia dell’accusa e sostenuta la fondatezza delle sue tesi. Questo serve a rassicurare l’opinione pubblica, il passo ulteriore è creare un “pregiudizio” nella c.d. mente vergine del Giudice.
Si consiglia l’opera di Gadamer, Verità e metodo, nella quale si dice che ogni traduzione è un po un tradimento: tradurre è tradire, perché vengono messe nella traduzione le precomprensioni di chi traduce.
Nella società mediatica in cui viviamo oggi, a condizionare l’agire dell’uomo sono i followers, si crea dunque un fenomeno di subordinazione. La paura è quella di venire esclusi, di vivere nell’isolamento. In questo senso, i Giudici sono convinti di aver esercitato la loro giurisdizione solo se scrivono una sentenza di condanna, altrimenti si sentono accusati dalla società di aver frustrato l’attività meritoria svolta dal PM. Il procedimento condiziona anche il Giudice.
Nel processo nazista, il Giudice urlava e aggrediva l’imputato perché altrimenti si sarebbe sentito infedele rispetto allo Stato del cui organico faceva parte.
Locke, a suo tempo, aveva individuato tre tipi di leggi:
-la legge divina
-la legge dello Stato
– la legge dell’opinione pubblica.
Rousseau, nell’Emilio, aveva indicato il pregiudizio come motore del mondo.
Da quanto abbiamo detto, emerge come egemone la figura del PM, che in questi tempi si affida troppo alla Polizia Giudiziaria, una patologia questa denunciata anche da Fazio.
Gli Avvocati non possono fare altro che recuperare la “coscienza della legge”, anche se oggi affiancata dal diritto vivente.
Materiale didattico:
8 Gennaio, 2020
Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi
Il relatore ha svolto una delle tracce di diritto penale assegnate all’esame di stato rendendo preventivamente edotti i praticanti dei criteri di valutazione gli elaborati comunicati dal Ministero della Giustizia:
- correttezza della forma grammaticale, sintattica ed ortografica e padronanza del lessico italiano giuridico;
- chiarezza, logicità, completezza, sinteticità e non ridondanza nonché rigore metodologico delle esposizioni e delle argomentazioni giuridiche;
- dimostrazione di concreta capacità di risolvere problemi giuridici anche attraverso riferimenti avanzati dalla dottrina e agli orientamenti giurisprudenziali. Il richiamo alle massime giurisprudenziali riportate nei codici annotati è consentito, tuttavia i relativi sintetici riferimenti testuali vanno adeguatamente virgolettati o comunque devono essere indicati gli estremi giurisprudenziali;
- dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati strettamente pertinenti al quesito da risolvere.
- dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà;
- coerenza dell’elaborato con la traccia assegnata ed esauriente e pertinente indicazione dell’impianto normativo di riferimento;
- in ordine alle conclusioni raggiunte, capacità di argomentare adeguatamente anche se in maniera difforme dall’indirizzo giurisprudenziale e/o dottrinale;
- dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione per ciò che concerne specificamente l’atto giudiziario;
- per quanto specificamente attiene alla prova scritta relativa alla redazione di un atto giudiziario in materia civile, penale o amministrativa, sussistenza nell’elaborato di tutti gli elementi essenziali previsti dall’ordinamento per la redazione dell’elaborato di cui alla specifica prova scritta.
Quanto alla traccia di diritto penale trattata il relatore ha individuato le condotte da analizzare:
- la ricezione e detenzione da parte di Caio di una foto avente natura pedopornografica;
- l’invio da parte di Caio a Mevia di una foto ritraente lo stesso Caio e l’amico Sempronio ubriachi e in slip.
Per ben strutturare la traccia occorreva:
- fare un riferimento alla legge 38/2006 che ha ampliato e ben stabilito le norme contro la pedofilia e la pedopornografia anche a mezzo internet specificando che questa legge ha esteso la protezione accordata al minore fino al compimento del diciottesimo anno di età, ha disposto l’interdizione perpetua dall’attività nelle scuole e negli uffici o servizi per le persone condannate per questo tipo di reati e l’esclusione del patteggiamento per i reati di sfruttamento sessuale, ha individuato gli elementi costitutivi del reato di sfruttamento sessuale dei minori.
- esaminare l’ 600 ter c.p. rubricato “Pornografia minorile” e l’art. 600 quater c.p. rubricato “Detenzione di materiale pornografico”.
La prima condotta:
Il settimo comma dell’articolo 600 ter c.p. è importante perché fornisce la definizione di pornografia minorile: “per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.
La foto inviata da Mevia a Caio è quindi una foto di natura pedopornografica ma la norma cui è riconducibile la prima condotta di Caio non è l’art. 600 ter c.p. ma l’art. 600 quater c.p. poiché la Cassazione penale con sentenza n. 11675/2016 ha precisato che non si può configurare il delitto di cessione del materiale pornografico ai sensi dell’art. 600 ter c.p. nell’ipotesi del cd. autoscatto in quanto l’agente deve essere un soggetto altro e diverso rispetto al minore sfruttato (la Cassazione sul punto specifica inoltre che è irrilevante il consenso che il minore possa avere prestato all’altrui produzione del materiale o realizzazione degli spettacoli pornografici).
Nel caso in parola la fotografia è un autoscatto ed è stata realizzata e ceduta dalla minorenne consapevolmente e pertanto gli estremi della punibilità ai sensi dell’art. 600 ter c.p. non sembrano potersi rinvenire.
Svolgendo ulteriormente la traccia con riferimento all’art. 600 quater c.p., in relazione alla prima condotta di Caio, il relatore ha affermato che la fattispecie in parola richiede la consapevolezza da parte del soggetto agente di detenere materiale pornografico avente ad oggetto minori e pertanto questa fattispecie sembra essersi perfezionata.
La seconda condotta:
a tal proposito il relatore ha evidenziato che Sempronio ha proibito a Caio di diffondere la foto e quindi la problematica riguarda il trattamento più o meno legittimo dell’immagine di Sempronio, dato personale.
Il riferimento è all’art. 167 del Codice della Privacy, ipotesi delittuosa che può essere scongiurata posto che Sempronio dallo scambio di questa foto non ha tratto nocumento.
Materiale didattico:
15 Gennaio, 2020
Un caso di diritto civile
Docenti:
Avv. Diego Novello
La lezione svoltasi in data 15 gennaio 2020 e tenuta dall’Avv. Diego Novello ha avuto ad oggetto l’analisi di due casi di Diritto civile proposti dall’Avvocato Diego Novello e risolti con la sua guida.
Prima di affrontare la risoluzione dei casi, il relatore ha ritenuto utile raccontare la sua esperienza all’Esame di Stato, dando dei consigli utili ai fini del suo superamento. Egli ha, in particolare, sottolineato come non si debba riporre troppa fiducia nelle massime giurisprudenziali, essendo preferibile il partire sempre dalle norme, sviluppando a partire da queste ultime il proprio ragionamento logico-giuridico. Ragionamento che dovrà essere quanto più lineare possibile, in modo che la Commissione possa rendersi agevolmente conto delle capacità del candidato.
Bisognerebbe poi evitare di confrontarsi troppo con le altre persone che stanno svolgendo l’esame, in quanto il confronto potrebbe risultare fuorviante e pregiudicare una coerente e serena stesura della traccia. In merito a quest’ultima, va poi tenuto presente come il parere sulla stessa sia molto diverso da quello redatto in studio per il cliente, e ciò in quanto non si hanno a disposizione tutte quelle informazioni concrete che al cliente possono e devono essere chieste. La traccia lascia volutamente aperti dei “bivi”, dei dubbi per vedere se il candidato sa ragionare e prendere un percorso logico che regge.
Il parere deve essere in grado di essere “semplice, ma esaustivo”, deve soddisfare tutte le attese e aspettative dei commissari, i quali svolgono attività professionali diverse (accademici, magistrati, avvocati) e dunque guardano ad esso ognuno con un punto di vista differente.
Ci sono scuole di pensiero, soprattutto al Sud, secondo cui è meglio presentare il parere sotto forma di lettera indirizzata al cliente. Si fa o non si fa? Non si fa. Il parere non deve essere “personalistico”, il particolarismo espone all’insuccesso.
Anche la scrittura riveste molta importanza ed è consigliato fare esercizio di buona scrittura, dal momento che il parere è olografo, mettendo in condizione i commissari di leggerlo senza difficoltà.
Vanno evitate espressioni come “Io penso” o “A mio giudizio”, non va mai usata la prima persona. Il parere deve risultare impersonale. Non devono essere presenti neppure segni di riconoscimento (es. schematizzazioni strane), i quali porterebbero a una sicura bocciatura.
L’Avv. Novello ha poi fatto notare come alcune tracce d’esame comincino con: «Premessi brevi cenni […]». Tale inciso viene messo perché la Commissione vuole rendersi conto se il candidato sa riassumere in poche righe un istituto. In questo caso bisogna evitare di essere troppo prolissi, anche in maniera sintetica si può fare un buon ragionamento logico. Bisogna attuare una sintesi costruttiva, senza però saltare dei passaggi che possano far pensare alla Commissione che il candidato non ha percepito un bivio.
I brocardi vanno adoperati solo se li si conosce bene e li usa senza errori di grammatica latina.
Un consiglio fondamentale è quello di prendersi il tempo per leggere bene la traccia e porsi tutte le domande necessarie: chi sono io? Di chi sono il difensore? Qual è la fattispecie dedotta?
Per quanto attiene ai contenuti, come va introdotto il parere?
Il parere va iniziato prendendo per mano sin da subito la commissione con frasi come: «Al fine di esaminare compiutamente la traccia dedotta, risulta utile premettere alcuni brevi cenni sul contratto di compravendita…».
La trattazione deve risultare fluida, in quanto i salti logici potrebbero ingenerare confusione nella Commissione.
A livello contenutistico, il ragionamento giuridico deve necessariamente essere portato sino al punto in cui si apre la scelta tra più possibilità, dal momento che la traccia lascia volutamente che sorgano dei dubbi. La lacuna in una traccia a volte non serve a niente e a volte va risolta in maniera critica, quindi meglio argomentare sulle possibilità che si aprono, anche solo per spiegare perché non le si ritiene valide e magari affrontandole per prime, facendo poi capire per quale soluzione si propende.
Dal momento che non è sufficiente riportare la massima giurisprudenziale, ma alla base serve un ragionamento critico, sarebbe utile il provare ad approcciare le tracce senza utilizzare i codici commentati per individuare con la propria testa la soluzione.
La trattazione deve poi proseguire con l’indicazione dei rimedi esperibili, tenendo presente che un parere ben fatto è un parere che arriva naturalmente alle conclusioni. Se si tratta di un caso in cui la mediazione è obbligatoria, meglio farvi riferimento.
Venendo alla risoluzione dei casi, l’Avv. Novello ha sottolineato come, quando ci si trova a dover prendere posizione su una tesi di controparte, sarebbe meglio mantenere sempre una propria indipendenza di pensiero. Va poi tenuto presente che, nel sistema del Diritto civile, il regime delle eccezioni è una scienza esatta e spesso basta una sola eccezione a dirimere tutta la controversia.
Si sono dunque affrontati due casi pratici:
a) il primo caso, basato sulla sentenza del 30 ottobre 2015 del Tribunale di Venezia, scritta dallo stesso Avv. Novello durante il suo tirocinio formativo, aveva ad oggetto un testamento con cui un’anziana e ricca signora disponeva dei suoi beni lasciandoli ai nipoti, dopo aver ampiamente beneficiato i figli mentre era in vita.
Nello specifico, l’anziana aveva due figli: Primo e Seconda. Primo aveva, a sua volta, una sola figlia, mentre Seconda aveva due figli.
Alla figlia di Primo la nonna lascia come legato la nuda proprietà di un appartamento, il cui usufrutto viene dato alla madre, nuora dell’anziana. Lascia poi anche Euro 150.000.
Ai figli di Seconda, la nonna lascia in legato due appartamenti in piena proprietà.
Nomina poi tutti e tre i nipoti eredi universali sul residuo del patrimonio (1/4 alla figlia di Primo e ¼ agli altri due nipoti).
I figli Primo e Seconda fanno acquiescenza al testamento e rinunciano all’azione di riduzione.
Dopo la morte della nonna, la figlia di Primo scopre che la signora non ha nel conto i € 150.000,00, che le ha lasciato in legato, ma solo 50.000,00 e agisce in riduzione contro i suoi stessi cugini per ottenere una più equa distribuzione dei beni.
Per risolvere il caso, va tenuto presente che la figlia di Primo è erede testamentaria e non legittimaria e che il genitore ha rinunciato all’azione di riduzione. L’acquiescenza e la rinuncia ad agire in riduzione fanno sì che Primo e Seconda non diventino mai eredi della loro madre. Bisogna dunque limitarsi a guardare a quella che era la volontà testamentaria della defunta. Va in particolare applicato l’articolo 654 c.c. avente ad oggetto il legato di cosa solo parzialmente presente nell’asse, in base al quale i € 50.000,00 presenti nel conto vanno alla figlia di Primo.
b) per risolvere la traccia che ci è stata consegnata, invece, andava fatto riferimento all’articolo 590 del Codice civile, avente ad oggetto la conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle. Tale norma prevede che la nullità della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non possa essere fatta valere da chi, conoscendola, abbia, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o dato ad essa volontaria esecuzione
Materiale didattico:
22 Gennaio, 2020
Un caso di diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
La questione giuridica centrale del caso proposto dal relatore è il trattamento degli inadempimenti contrapposti.
- IL CASO
L’immobile che Alfa ha preso in locazione da Beta presenta dei problemi che Alfa segnala al locatore.
Tra le obbligazioni fondamentali del locatore vi è quella di garantire il pacifico godimento della cosa secondo la destinazione contrattualmente pattuita e secondo canoni di normale utilizzo. Nel momento in cui si presenta un vizio il locatore deve fare in modo che la cosa sia riparata in modo tale da ripristinarne il normale godimento e consentirne una fruizione che corrisponda alla contropartita che il locatore incassa attraverso il canone.
Quando riceve la segnalazione Beta risponde ad Alfa che le infiltrazioni di acqua rappresentano la caratteristica tipica dell’immobile dovuta alla collocazione urbana infelice e che con un sistema di deumidificazione (obbligo che eccede il normale uso della cosa) il problema verrà meno.
Alfa lo fa e ritiene che questo non risolva il problema e sollecitando l’intervento del locatore capisce che manca la disponibilità ad intervenire. Valuta pertanto di ridurre il proprio canone di locazione nella misura di 1/3 perché stima che questi disagi provochino una diminuzione del godimento dell’immobile pari a circa 1/3 del valore del canone. Questa è una valutazione di carattere quantitativo che Alfa fa in piena autonomia. Alfa cioè riduce autonomamente il canone dovuto a Beta valendosi illegittimamente dell’eccezione di inadempimento di cui all’articolo 1460 c.c. secondo il quale “Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto”. La riduzione del corrispettivo non può avvenire in autonomia ma deve essere stimata da un Magistrato all’esito di un giudizio secondo quanto stabilito dall’art. 1578, comma 1, c.c. rubricato Vizi della cosa locata: “Se al momento della consegna la cosa locata è affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito, il conduttore può domandare la risoluzione del contratto o una riduzione del corrispettivo, salvo che si tratti di vizi da lui conosciuti o facilmente riconoscibili.” Secondo questa norma il conduttore ha due alternative:
- risoluzione del contratto;
- riduzione del canone proporzionale alla riduzione del godimento.
Va precisato che l’art. 1460 c.c. trova applicazione se una delle prestazioni viene completamente meno. Secondo la Cassazione l’eccezione di inadempimento è ben posta quando si è in presenza di una totale privazione del godimento o di una privazione talmente intensa da poter essere considerata totale mentre l’autoriduzione del canone proporzionale alla misura del godimento non totale non é legittima. Il conduttore deve corrispondere il canone per intero ed agire per la sua riduzione che deve essere stimata da un Magistrato.
La reazione che la condotta di Alfa provoca in Beta è l’intimazione di sfratto per morosità. La locatrice Beta lamenta il mancato pagamento integrale del canone che giustifica la risoluzione del contratto per inadempimento. Alfa che riceve l’intimazione si oppone e propone domanda riconvenzionale di risoluzione del contratto per inadempimento della locatrice.
Le domande di Alfa e Beta mirano al medesimo risultato giuridico e cioè la cessazione degli effetti del contratto di locazione. Ognuno dei contraenti contesta al proprio avversario l’inadempimento e ognuno chiede la risoluzione per inadempimento del contratto.
In merito alla questione giuridica degli inadempimenti contrapposti rileva una sentenza della Corte di Cassazione secondo la quale: “Nel deliberare la fondatezza della domanda di accertamento dell’inadempimento di uno dei contraenti il Giudice deve tenere conto, anche in difetto della formale eccezione di cui all’articolo 1460 c.c., delle difese con cui la parte contro la quale la domanda viene proposta opponga a sua volta l’inadempienza dell’altra”. “Qualora ricorra un caso di inadempienze reciproche ai fini della pronuncia della risoluzione per inadempimento è necessario far luogo ad un giudizio di comparazione in ordine al comportamento di ambo le parti al fine di stabilire quale di esse, in relazione ai rispettivi interessi e alla oggettiva entità degli inadempimenti, si sia resa responsabile delle violazioni maggiormente rilevanti perché l’inadempimento deve essere addebitato esclusivamente al contraente che con il proprio comportamento colpevole prevalente abbia alterato il nesso di reciprocità che lega le obbligazioni assunte con il contratto dando causa al giustificato inadempimento dell’altra parte”.
Il Magistrato è quindi chiamato a stabilire quale sia l’inadempimento maggiore e originante la catena di inadempimenti. A seconda della risposta a questa domanda addebiterà esclusivamente l’inadempimento ad una delle parti. Conseguentemente una domanda verrà rigettata e l’altra accolta con rilevanti conseguenze in merito al profilo del risarcimento del danno. La fonte dell’obbligazione risarcitoria è l’inadempimento del contratto. Pertanto solo il soggetto che ottiene l’accertamento dell’inadempimento ottiene l’accertamento della fonte dell’obbligazione risarcitoria. Se la domanda di accertamento dell’inadempimento viene rigettata perché di importanza minore non si ottiene l’accertamento del titolo della fonte dell’obbligazione risarcitoria che quindi non nasce. Conseguentemente un solo contraente potrà invocare oltre alla risoluzione del contratto anche il risarcimento del danno mentre l’altro contraente pur avendo subito un danno da inadempimento non avrà diritto al risarcimento. La norma che sostiene questo ragionamento e che collega il precedente della Cassazione alla fattispecie concreta è l’art. 1175 c.c. rubricato Comportamento secondo correttezza: “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”.
- COMPLICAZIONE PROCESSUALE
Nel caso in esame Alfa ha proposto domanda riconvenzionale per inadempimento di Beta ma ha dimenticato la richiesta di differimento dell’udienza. Il Giudice ha pertanto dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale di Alfa. La decisione è corretta nel merito. Il problema riguarda la forma giuridica del provvedimento giudiziale adottato: è stata emessa un’ordinanza mentre la forma con cui deve essere statuita l’inammissibilità della domanda è la sentenza. Dato questo provvedimento giusto nella sostanza ma sbagliato nella forma si pongono due alternative a fronte delle quali bisogna operare la scelta strategica migliore:
- impugnare l’ordinanza in Corte d’Appello (si possono impugnare non solo le sentenze ma anche i provvedimenti che avendo forma di ordinanza hanno sostanziale contenuto di sentenza);
- rifare la causa.
- Impugnazione dell’ordinanza in Corte d’Appello.
- impugnare immediatamente l’ordinanza;
- formulare una riserva di appello e appellare l’ordinanza quando verrà emessa sentenza definitiva.
Il giudizio di appello non è un processo immediato e non ci sono garanzie di certezza circa l’esito del giudizio di impugnazione. Se la Corte d’Appello accoglie l’impugnazione perché la forma del provvedimento è sbagliata e conferma il giudizio di inammissibilità il problema non viene risolto.
- Rifare la causa.
Si notifica cioè un ricorso in materia locatizia in cui si pone la domanda dichiarata inammissibile dal Giudice con ordinanza e cioè che sia risolto il contratto di locazione per inadempimento di Beta e nelle conclusioni, in via preliminare, si chiede la riunione dei procedimenti per ragioni di connessione. (Art. 274 c.p.c. Riunione di procedimenti relativi a cause connesse: “Se più procedimenti relativi a cause connesse pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d’ufficio, può disporne la riunione”).
Nel caso di specie il Giudice ha riunito i due procedimenti e ha considerato ferme le decadenze maturate nel Giudizio già pendente. Ha cioè respinto le domande di cui alla seconda causa perché volte ad aggirare preclusioni già maturate. La sentenza è ingiusta. Secondo quanto evidenziato dalla Cassazione civile, sezione lavoro, settembre 2016, n. 1812: “La decadenza prevista dall’art. 418 c.p.c. per mancata proposizione dell’istanza di fissazione di nuova udienza relativamente alla domanda riconvenzionale non esclude che quest’ultima, seppure dichiarata inammissibile, possa essere riproposta in un altro giudizio sia per la natura processuale e non sostanziale, sia per la natura autonoma della domanda in questione, diretta non ad ottenere il rigetto della pretesa avversaria ma una diversa pronuncia giurisdizionale a sé favorevole”. La dichiarazione di inammissibilità di una domanda è una pronuncia con la quale il Giudice si spoglia del potere di decidere il merito della controversia e cioè un provvedimento atto al giudicato formale ma non atto al giudicato sostanziale. Nel caso in esame non si è persa una decadenza sostanziale cioè un termine per un’impugnazione, ma un termine processuale che rende inammissibile la domanda e che impedisce al Giudice di valutarne il merito. Se alla decidibilità di una domanda osta la violazione di una norma di carattere procedimentale si ha diritto ad un giudicato sostanziale su di essa. Pertanto si può riproporre la domanda, far riunire i procedimenti e il Giudice deve decidere su tutti i procedimenti così riuniti.
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utile per la lezione:
29 Gennaio, 2020
La responsabilità medica
Docenti:
Avv. Maria Gabriella Di Pentima
Preliminarmente, la relatrice ha ritenuto utile ripercorrere i punti che si sarebbero affrontati durante la lezione:
-analisi dell’articolo 6 della Legge Gelli-Bianco con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2236 del Codice civile e dall’articolo 3 della Legge Balduzzi;
-elementi processuali in materia di responsabilità medica;
-analisi delle c.d. “sentenze gemelle di San Martino, pronunciate nel novembre 2019.
La relatrice ha poi premesso come, nell’ambito della responsabilità medica, l’avvocato non possa esimersi dall’entrare anche nel merito delle singole patologie, al fine di comprenderne la natura, e porre domande su di esse domande al CTP per verificare se vi è stata effettivamente una responsabilità, se vi è un nesso di causa tra la condotta del medico e l’evento e così via. Essere parte di un percorso lesivo non significa, infatti, avere necessariamente una responsabilità.
L’analisi da qui condotta ha avuto ad oggetto, innanzitutto, il disposto dell’articolo 2236 del Codice civile, secondo cui:
“Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.
L’articolo 2236 c.c. crea dunque un esimente di colpa per la c.d. “colpa lieve”, in quanto la punibilità viene prevista solo nei casi in cui vi sia dolo o colpa grave, ed ha come riferimento quella colpa che sia dovuta ad imperizia.
Si è data poi lettura dell’articolo 3 della Legge Balduzzi, il quale al primo comma così stabiliva:
“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento
della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche
accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per
colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui
all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella
determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto
della condotta di cui al primo periodo”.
Tale articolo ha introdotto un concetto, quello di linee guida, poi richiamato anche dall’articolo 6 della Legge Gelli-Bianco, prevedendo come il professionista che si attiene alle linee guida e alle c.d. buone pratiche (accreditate) non sia chiamato a rispondere penalmente per colpa lieve.
La relatrice ci ha segnalato come molte pronunce giurisprudenziali abbiano, negli ultimi anni, fatto riferimento proprio al richiamo che viene operato all’interno di questo articolo all’articolo 2043 del Codice civile e ci ha poi evidenziato come il Giudice, nella valutazione del risarcimento del danno, faccia proprio riferimento alla condotta di cui parla il primo comma dell’articolo 3.
Si è poi preso in considerazione il testo dell’articolo 6 della Legge Gelli-Bianco:
“Responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria
- Dopo l’articolo 590-quinquies del Codice penale è inserito il
seguente:
«Art. 590-sexies (Responsabilità colposa per morte o lesioni
personali in ambito sanitario). – Se i fatti di cui agli articoli 589
e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si
applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo
comma.
Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la
punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni
previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di
legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche
clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle
predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso
concreto».
- All’articolo 3 del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189,
il comma 1 è abrogato”.
Tale articolo si lega a quanto disposto dagli articoli 589 e 590 del Codice penale, introducendo l’articolo 590 sexies, in cui le pene sono le stesse previste normalmente per le soprarichiamate fattispecie di reato. In tale norma viene previsto come, qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, l’esercente la professione sanitaria non sia punibile qualora abbia rispettato le linee guida o le buone pratiche accreditate e queste si rivelino quelle corrette da seguire per il caso specifico che si è presentato.
La relatrice ha poi esposto il caso, deciso con sentenza del Tribunale di Parma del 18 dicembre 2018, di una giovane donna colpita da ischemia cerebrale non diagnosticata dal personale medico di PS e riportante gravi lesioni permanenti. Si è trattato di uno dei primi casi di applicazione dell’articolo 590 sexies c.p. in cui si è esclusa la colpa del sanitario per avere lo stesso seguito correttamente le linee guida (il cui processo di accreditamento deve ancora essere molto implementato) e le prassi dell’ospedale previste per casi di questo tipo (esami medici, visita di altri specialisti etc.). In tale ospedale, infatti, si applicava una check list in base alla quale si accedeva allo step successivo, e dunque al successivo esame clinico, solamente se i precedenti avevano dato esito positivo e nel caso della giovane donna così non era stato. Il PM aveva chiesto, in questo caso, assoluzione per insufficienza di prove, ma il Giudice ha invece ritenuto il medico “non punibile”.
Si è poi analizzata la Sentenza della Cassazione Penale n. 8770 del 22 febbraio 2018.
Tale sentenza parte dall’esame dell’articolo 2236 c.c., analizza le previsioni della Legge Balduzzi e arriva sino alla Legge Gelli-Bianco, graduando le varie previsioni normative.
In merito al disposto dell’articolo 3 della Legge Balduzzi, essa sottolinea come l’imperizia sia la stessa a cui fa riferimento l’articolo 2236 del Codice civile, mentre l’articolo 6 della Legge Gelli introduce una causa di non punibilità sulla responsabilità colposa per morte o lesioni personali da parte di esercenti la professione sanitaria.
E se le linee guida non sono state formulate? Se non c’è una regolamentazione, una prassi da seguire? Il medico a cosa si deve aggrappare? Nel caso in cui le linee guida non ci siano perché non formulate, il sanitario dovrà adeguare le sue conoscenze e la sua azione al caso concreto.
Ci si è chiesti, poi, di che tipo sia la responsabilità a cui vanno incontro la struttura sanitaria e l’operatore e si è visto come si tratti di responsabilità di tipo contrattuale per la struttura sanitaria e extracontrattuale per l’operatore (in questo caso l’onere probatorio ricade dunque sul paziente), a meno che quest’ultimo non abbia instaurato con il paziente un rapporto contrattuale diretto.
Da ultimo, si sono passate in rassegna alcune delle c.d. Sentenze di San Martino, 10 sentenze depositate dalla Corte di Cassazione nel 2019 e con cui la stessa ha offerto numerosi spunti di riflessione per una organica rielaborazione del quadro normativo in materia di responsabilità medico-sanitaria e risarcimento del danno, all’esito della ormai assimilata entrata in vigore della cd. legge “Gelli-Bianco” (l. n. 24/2017).
La prima sentenza considerata è stata la n. 28985/2019, riguardante i presupposti di risarcibilità del danno da violazione del c.d. “consenso informato”. Il caso era quello di una paziente che aveva chiesto il risarcimento per aver sviluppato una patologia (mielopatia dorsale da radioterapia), quale conseguenza delle eccessive dosi di irradiazione della terapia radiante somministrata per trattare altra malattia di base (linfoma di Hodgking).
La Corte d’Appello di Bari, in riforma della sentenza di primo grado, aveva condannato l’Istituto Oncologico al risarcimento dei danni, rilevando che non era stata fornita la prova liberatoria di cui all’art. 1218 c.c., ed anzi che sussisteva prova della colpa professionale dei Sanitari, per violazione del dovere di prudenza, che avrebbe imposto un dosaggio di irradiazione inferiore, in considerazione delle condizioni di salute della paziente. La Struttura Sanitaria ha proposto ricorso per Cassazione, poi rigettato.
Prima di questa sentenza, la giurisprudenza sul tema inquadrava il consenso come possibilità per l’individuo di autodeterminarsi. Le uniche prestazioni mediche obbligatorie sono infatti i vaccini, il TSO e gli interventi salvifici eseguiti in urgenza. La violazione del consenso, prima di questa sentenza, veniva risarcita come a voce a sé di danno, mentre adesso non costituisce una voce autonoma di risarcibilità, ma va considerata insieme all’intervento complessivo.
La sentenza n. 28986/2019 ha poi riguardato i criteri per il calcolo del danno differenziale in caso di lesioni concorrenti. Se ci sono più lesioni su un soggetto e alcune di queste sono risalenti, risarcibile è solo il danno differenziale.
La sentenza n. 28987/2019 ha riguardato il tema della ripartizione dell’onere risarcitorio tra struttura sanitaria e operatore, determinando chi risponde e in che misura dal momento che la struttura non risponde per tutto e a prescindere, di solito comunque la responsabilità è ripartita al 50%, a meno che non ci sia una responsabilità del medico grave o straordinaria.
Le successive sentenze hanno riguardato la c.d. personalizzazione del risarcimento e il c.d. danno da morte o diritto al risarcimento del danno per perdita del rapporto parentale.
Si è poi presa in considerazione, per quanto riguarda gli aspetti processuali, la previsione dell’articolo 8 della Legge Gelli-Bianco:
“Tentativo obbligatorio di conciliazione
- Chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilita’ sanitaria e’ tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.
- La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilita’ della domanda di risarcimento. E’ fatta salva la possibilita’ di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. In tali casi non trova invece applicazione l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’improcedibilita’ deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non e’ stato espletato ovvero che e’ iniziato ma non si e’ concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a se’ dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.
- Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, e’ depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
- La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente articolo, effettuato secondo il disposto dell’articolo 15 della presente legge, e’ obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla. In caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l’impresa di assicurazione non ha formulato l’offerta di risarcimento nell’ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette copia della sentenza all’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che e’ comparsa alla conciliazione”.
Materiale didattico:
5 Febbraio, 2020
Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Docenti:
Avv. Diego Manente
Sulla base della legge delega n. 155 del 2017 è stato emanato il d.lgs. n. 14 del 2019 intitolato Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza che non è ancora entrato in vigore.
Questa riforma sostituisce l’attuale architrave della disciplina concorsuale cioè la legge fallimentare (il Regio Decreto n. 267 del 1942) che è stata approvata in concomitanza con l’approvazione del codice civile e che è rimasta in vigore salvo un’importante opera di novellazione che si è fatta a partire dal 2005 – 2007.
La legge fallimentare originaria ha cambiato volto. Essa era calata nel sistema fascista che aveva una visione tipicamente sanzionatoria. Il fallimento, procedura principe prevista dalla legge, era lo strumento per espellere dal mercato l’imprenditore incapace che aveva fatto fallire la sua impresa, una punizione inflitta al soggetto che non aveva nessuna finalità recuperatoria dell’impresa.
Con la novellazione del 2005-2007 si è privilegiata l’opera di recupero dell’impresa, si è incentivato notevolmente il ricorso a strumenti di composizione negoziale della crisi (es. concordato preventivo), si sono introdotti istituti nuovi quali l’accordo di ristrutturazione dei debiti e il piano di risanamento, si è mantenuto lo strumento della liquidazione coatta amministrativa che riguarda particolari categorie di imprese in una dimensione che non aveva più connotazione sanzionatoria ma poneva al centro il recupero al mercato, nei limiti del possibile, delle aziende e imprese ancorché in fase di dissesto.
Il sistema di procedure attualmente esistenti in Italia che servono a regolare le situazioni di crisi e di insolvenza essenzialmente dell’impresa ma non solo può essere raffigurato con tre cerchi concentrici di dimensione più ampia.
PRIMO CERCHIO
Al centro del primo cerchio si colloca il Regio Decreto n. 267 del 1942 cioè la legge fallimentare. Questo primo contenitore regola fallimento, concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano del consumatore, liquidazione coatta amministrativa destinandoli all’imprenditore commerciale di non ridotte dimensioni.
SECONDO CERCHIO
Il secondo cerchio, all’esterno del primo, può essere rappresentato da altre procedure che regolano le insolvenze.
Presupposto oggettivo per l’applicazione di questi istituti è l’insolvenza come definita dall’articolo 5 cioè l’incapacità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni che si manifesta con inadempimenti o con altri fattori esteriori. Accanto a questa nozione il legislatore ha introdotto anche la nozione di crisi: la situazione di preinsolvenza.
Gli imprenditori di maggiori dimensioni sono assoggettati ad una disciplina costituita dalla legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (il d.lgs. n. 270 del 1999 che si applica a tutte le imprese che abbiano un certo grado dimensionale caratterizzato da due elementi: oltre 250 dipendenti e l’elemento delle passività di particolare importanza.
Ma ci sono anche imprenditori di dimensioni ancora maggiori. Per questi imprenditori, in occasione di uno dei più grandi dissesti che abbiano caratterizzato la storia dell’impresa italiana (dissesto Parmalat), ci si è resi conto che anche lo strumento dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese era insufficiente. Resisi conto che non era possibile gestire la crisi con gli strumenti vigenti è stato emanato il decreto legge poi convertito nella legge n. 39 del 2004 con i seguenti presupposti applicativi: più di 500 dipendenti e un monte debiti molto consistente (questa legge è stata poi applicata anche ad altre situazioni di crisi ad es. nel caso dell’Alitalia che è stata assoggettata a questa procedure tre volte).
Dal punto di vista giuridico tutte queste procedure aprono il concorso dei creditori. Con questa espressione delineata nell’art. 52 dell’attuale legge fallimentare si intende che tutti i creditori di un determinato soggetto sono chiamati a soddisfarsi in un’unica procedura caratterizzata dall’universalità intesa sia in senso soggettivo che in senso oggettivo: tutti i creditori anteriori alla dichiarazione del fallimento e tutti i beni del debitore.
Si riteneva che l’imprenditore commerciale fosse l’unico rispetto al quale la situazione di crisi o di insolvenza potesse giustificare apertura di procedure di questo tipo. La novella del 2005 ha creato alcuni meccanismi che consentono di scardinare questo meccanismo.
Il fallimento è una procedura che nasce nel basso medioevo italiano quando c’erano i comuni e i mercanti. Gli Statuti dei mercanti avevano creato questo strumento che all’epoca si chiamava bancarotta perché il banco su cui il mercante esercitava la mercatura, in caso insolvenza, veniva rotto dal podestà della corporazione.
L’Italia, che all’epoca creava gli strumenti giuridici, ad un certo punto perde centralità nella loro elaborazione e in Francia, ai tempi di Luigi XIV, viene emanata l’ordonnance du commerce che tratta anche del fallimento non dell’imprenditore commerciale ma del commerciante riservandolo ancora una volta ai commercianti anche nel momento in cui si passa da questa ordonnance al codice (sia civile che code de commerce).
In Italia, che si ispira alla legislazione francese, nei due codici che si sono susseguiti (Codice del 1865 e del 1882), viene mantenuta questa tradizione così come viene mantenuta nel 1942 anche se si discuteva se fosse giusto riservare solo ai commercianti questo strumento.
Si arriva alla riforma del 2005-2007 che ancora una volta mantiene questa prerogativa: soltanto i commercianti sono assoggettabili alle procedure concorsuali. Ne consegue che tutti i non commercianti (dal piccolo imprenditore all’imprenditore agricolo, ai comitati, alla persona fisica non imprenditore) vedevano regolata la loro insolvenza con unico strumento che era l’esecuzione individuale.
Con la riforma del 2005-2007 viene introdotto per la prima volta l’istituto dell’esdebitazione. Nella situazione ante novella del 2005-2007 se si chiudeva il fallimento senza soddisfazione integrale di tutti i creditori del fallito, il fallito non era liberato dalle residue obbligazioni ma rimaneva vincolato ad esse anche dopo la chiusura del fallimento fino al termine della prescrizione. Il soggetto che falliva diventava sostanzialmente un latitante economico, non poteva presentarsi sul mercato. Qualsiasi risorsa avesse acquisito l’avrebbe perduta perché i creditori rimasti insoddisfatti nella procedura fallimentare avrebbero agito per recuperare i loro crediti qualora egli avesse acquisito dei beni. Con l’istituto dell’esdebitazione invece le persone fisiche assoggettate a fallimento cioè l’imprenditore individuale ma anche i soci di società dichiarate fallite per i quali c’è l’estensione automatica del fallimento, una volta chiuso il fallimento, in presenza di particolari requisiti di meritevolezza, sono liberate dalle obbligazioni che non hanno adempiuto. Questa situazione creava disparità di trattamento perché succedeva che quando un soggetto fallibile entrava in procedura alla fine veniva liberato dalle proprie obbligazioni ma un soggetto non fallibile non potendo entrare in procedura non sarebbe mai stato liberato dalle proprie obbligazioni.
Il verificarsi della grande crisi del 2008, l’arretramento welfare, il persistente e sempre maggiore indebitamento hanno reso necessario il terzo intervento ad hoc.
TERZO CERCHIO
Il terzo cerchio cioè la legge sul sovraindebitamento, la n. 3 del 2012, immediatamente fallita nella sua applicazione, ma che è stata rimodellata nell’ottobre dello stesso anno, ha introdotto nel nostro sistema tre procedure di tipo concorsuale per regolare la crisi e l’insolvenza che si chiamano sovraindebitamento pur fotografando gli stessi concetti.
- il piano del consumatore destinato solo al consumatore;
- l’ accordo di composizione;
- la liquidazione del patrimonio del debitore che evoca uno strumento simile al fallimento dell’impresa commerciale.
Tali procedure sono caratterizzate dall’essere procedure di tipo negoziale sia pure sotto il controllo del Giudice e con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento istituito presso i consigli di ordine o presso gli enti pubblici.
Le procedure di carattere non negoziale (fallimento, liquidazione coatta, amministrazione straordinaria) sono procedure che presuppongono l’insolvenza e possono essere attivate sia su richiesta del debitore sia su richiesta dei creditori o del PM perché l’insolvenza è un fenomeno contagioso. L’insolvenza dell’imprenditore si può riflettere su altri soggetti: dipendenti, banche, fornitori, clienti i quali potrebbero diventare a loro volta insolventi con un effetto a catena.
Viceversa le procedure negoziali (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti e tutte le procedure di sovraindebitamento) sono rimesse esclusivamente all’iniziativa del debitore. Nessuno può costringere l’imprenditore a seguire la strada del concordato preventivo. È una sua scelta.
È così si chiude il cerchio dell’insolvenza.
RIFORMA DELLA DISCIPLINA DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA.
Il fenomeno della crisi dell’insolvenza è un fenomeno dinamico che è dettato dalle regole dell’economia, della finanza, della concorrenza. L’insolvenza è un male perché porta alla disgregazione dei valori aziendali (disgregazione dell’impresa, perdita di posti di lavoro, perdita di know how, perdita di avviamento). Ci si è resi conto che la struttura attuale della legge per quanto completa e per quanto novellata nel 2005 non rispondeva ad un’esigenza basilare riconosciuta anche dagli organismi internazionali (Uncitral, regolamento dell’Unione Europea n. 848 del 2015, raccomandazione dell’Unione Europea n. 135 del 2014 e direttiva n. 1023 del 2019): un’emersione anticipata della crisi (che non necessariamente nasce da fattori interni) perché non degeneri in insolvenza. La crisi non è un fenomeno da vivere in termini negativi. Il termine crisi deriva dal greco e significa rivedere, ridiscutere per migliorare. È un fenomeno che non fa parte della patologia dell’impresa ma della sua fisiologia.
L’obiettivo che la legge delega e il codice della crisi e dell’insolvenza si prefiggono è enunciato all’art. 1 “Il presente codice disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore sia esso consumatore, professionista ovvero imprenditore che eserciti anche non a fini di lucro un’attività commerciale, artigiana, agricola operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica con esclusione dello Stato e egli enti pubblici”.
Il legislatore del Codice della crisi e dell’insolvenza vuole ricomprendere in questo codice tutti gli strumenti destinati a regolare l’insolvenza di tutti i possibili debitori, siano essi imprenditori, imprenditori commerciali, non imprenditori.
All’art. 2 sono indicate le due definizioni di:
- insolvenza relativamente alla quale il legislatore ripete l’art. 5 della legge fallimentare: “Lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”;
- crisi: nozione introdotta per la prima volta e definita come “Lo stato di difficoltà economico finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”.
Quanto alla nozione di fallimento sarà lecito parlarne fino al 14 agosto 2020. Il temine fallito sarà sostituito con il termine debitore e il termine fallimento con liquidazione giudiziale.
LIMITI DEL CODICE.
- Primo limite.
Questo codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza nasce monco perché ridisciplina la legge fallimentare e la legge n. 3 del 2012 lasciando fuori l’amministrazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese cioè il d.lgs. del 1999 e la legge Parmalat. È una scelta politica. Il conflitto tra Giudici che volevano assorbire nella loro area anche queste procedure e Ministero che non voleva essere espropriato del controllo delle grandi crisi industriali ha portato alla scelta dello stralcio della riforma di questa parte e il suo incanalamento in un binario morto.
- Secondo limite.
Questo codice riforma la disciplina civilistica ma non quella penalistica. Questo aspetto è un limite perché è impensabile che un apparato di queste dimensioni sia retto da una disciplina che al di là di qualche modifica risale ancora ai modelli del 1942.
INTERESSI NELLA MATERIA FALLIMENTARE.
La materia fallimentare è una materia in cui si intersecano interessi di più soggetti molto differenti tra loro: quello dell’imprenditore a mantenere la sua impresa, quello del ceto bancario che ha finanziato l’impresa la cui insolvenza potrebbe riverberarsi sulla tenuta dei conti delle banche, quello dei lavoratori i cui interessi sono a rischio e di tutti coloro che gravitano attorno all’impresa.
Le misure finalizzate a prevenire e rimediare le situazioni di crisi sono sempre state osteggiate da due categorie: i dottori commercialisti e dall’ambiente industriale. La riforma è partita quando ci si è resi conto che l’ambiente industriale non è composto solo da debitori ma anche da imprese creditrici che hanno interesse ad una disciplina idonea a risolvere crisi di insolvenza.
In un tempo caratterizzato dalla decodificazione è stato creato un codice (che evoca un concetto di sistematicità e di autosufficienza) all’interno del quale sono compendiati tutti gli strumenti di regolazione della crisi.
Il legislatore ha dimenticato la tipica clausola abituale contenuta nei d.lgs.: la clausola di revisione (il legislatore sulla base della delega potrà intervenire senza necessità di altra delega entro un anno due). Essa è stata introdotta con la legge n. 20 del 2019 che consente dopo due anni (fino al 15 agosto 2022) di intervenire con questi correttivi sempre sulla base delle delega.
MISURE DI PREVENZIONE, ALLERTA E DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI.
Architrave della disciplina è l’introduzione delle misure di allerta e di composizione della crisi.
Mentre la situazione di insolvenza giustifica l’intervento pubblico e quindi dei terzi, nel caso della crisi tutto è rimesso alla scelta dell’imprenditore al quale nessuno può imporre di seguire un determinato percorso. Il legislatore ha capito che questa area grigia impedisce il risanamento delle imprese e che bisogna intercettare il prima possibile la crisi. Questo in Italia non è così semplice per tante ragioni: perché l’impresa italiana è essenzialmente medio piccola (il che vuol dire avere apparati interni e procedure di controllo interne magari non eccellenti), perché l’impresa italiana è familiare (i componenti anche a livello societario sono appartenenti ad una famiglia governata da un capostipite) e per una reticenza culturale ad approcciare la dimensione del fallimento, dell’insolvenza e della crisi e la tendenza a viverla come un marchio di infamia.
- Primo presidio
Il legislatore cerca di superare questo stato di fatto introducendo nel sistema misure di prevenzione agli articoli 12 e seguenti del codice per agevolare l’emersione anticipata della crisi. Introduce l’obbligo di adeguati assetti organizzativi amministrativi e contabili dell’impresa:
- organizzativi: organigramma;
- amministrativi: procedimentalizzazione delle decisioni;
- contabili: piani finanziari ecc.
Questa è la caratteristica che porta a definire il codice della crisi e dell’impresa non solo un codice dell’insolvenza ma anche un codice dell’impresa poiché la fase della crisi non è patologia ma fisiologia dell’impresa che va curata come una malattia.
- Secondo presidio.
Il secondo presidio che il legislatore del codice della crisi introduce è dato dagli strumenti di allerta: il legislatore prevede a carico di soggetti qualificati (Inps, Agenzia delle entrate e Agente della riscossione) l’obbligo di segnalare anzitutto agli organi societari e all’Ocri quando un livello di sovraindebitamento nelle fasi di accertamento e riscossione supera una determinata soglia. Era opportuno intervenire su un segmento che nell’esperienza comune è quello più frequentato dall’ imprenditore in crisi o in stato di insolvenza: non pagare l’istituto di previdenza, non pagare le tasse, non pagare le cartelle esattoriali e altro perché i tempi di accertamento del non pagamento sono tali da consentire all’imprenditore di usare il denaro per pagare altri creditori.
Nell’intervenire su questo il legislatore ha tuttavia coniato le norme su livelli di indebitamento tali che quando si manifestano c’è già un’insolvenza conclamata.
Questi strumenti di allerta esterna vanno abbinati a quelli di allerta interna con una forte responsabilizzazione degli organi di controllo che devono segnalare all’imprenditore determinate situazioni di crisi.
OCRI.
Organismo per la composizione della crisi d’impresa. Sarà istituto presso le camere di commercio e costituito da un componente nominato dal Presidente del Tribunale, uno nominato dal Presidente della Camera di commercio, uno nominato dall’imprenditore da un elenco di appartenenti alla categoria. Questi tre soggetti saranno chiamati a sentire l’imprenditore su cosa intende fare di fronte alle situazioni di crisi che sono state segnalate. Se l’imprenditore rimane inerte l’Ocri lo segnala al PM e il PM potrà chiedere la liquidazione giudiziale.
L’Ocri diventa l’accompagnatore dell’imprenditore nel suo percorso di sistemazione della crisi. Questo dovrebbe far sì che l’imprenditore possa usare una sede neutra. Ma il fatto che l’epilogo del rivolgersi a questo organismo potrebbe anche essere la segnalazione al PM renderà inefficiente la disciplina
Materiale didattico:
12 Febbraio, 2020
La separazione personale
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Dal momento che la separazione viene spesso vissuta come un dramma familiare, all’avvocato che se ne occupa si consiglia sempre di agire mettendo in pratica l’etica della sobrietà, della pacatezza e dello spirito di conciliazione. Il processo, mai come in questo caso, costituisce per le parti una pena: mai come nel diritto di famiglia, infatti, questa affermazione trova il riconoscimento della sua fondatezza.
Il patrocinato vive, durante la separazione, un autentico dramma interiore e assume dunque le vesti di un vero e proprio assistito. La crisi familiare rappresenta il fallimento di un progetto di vita che coinvolge inevitabilmente tutta la famiglia, i parenti, gli amici e soprattutto i minori.
Nel processo di separazione giudiziale vi sono sempre due parti soccombenti. Le udienze, gli atti, le deposizioni testimoniali creano sempre grande sofferenza interiore. Questa situazione processuale e umana richiede all’avvocato di agire secondo un’etica della sobrietà e della mediazione. L’avvocato deve essere un autentico promotore di legalità effettiva nei confronti delle parti e deve adoperarsi, se possibile, per addivenire ad una soluzione stragiudiziale.
Come fa l’avvocato a farsi promotore della legalità effettiva?
Ricorrendo, ad esempio, alla separazione di tipo consensuale o alla conciliazione/ricomposizione della coppia nei casi in cui questa via sia percorribile. L’avvocato deve trovare una soluzione alternativa alla causa, anche ricorrendo all’istituto della mediazione familiare previsto dall’articolo 337 octies c.p.c., il quale tuttavia non costituisce una condizione di procedibilità del processo.
Le possibili strade della separazione dei coniugi
In base al dispositivo dell’art. 151 Codice civile, «La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole».
A tal proposito, va rammentato come nel nostro ordinamento sussista un vero e proprio diritto alla separazione.
Qualche tempo fa, vi era chi dubitava che fosse necessaria l’assistenza di un patrocinio per il procedimento di separazione, Adesso le cose non sono più così, tranne in un caso.
Qual è la differenza tra il contenzioso e la volontaria giurisdizione?
La volontaria giurisdizione consiste in una attività giurisdizionale che, diversamente dal contenzioso, non si chiude con una sentenza, ma con una ordinanza o un decreto e nella quale non vi è una vera e propria contrapposizione delle parti.
Vi può essere un unico difensore per entrambe le parti di un procedimento di separazione personale? Si, ma va tenuto presente il fatto che vi possono essere anche dei profili di incompatibilità. In questi casi, infatti, difensore viene a conoscenza di fatti che riguardano entrambe le parti e, nel caso in cui fra queste vi sia una contrapposizione, non può difenderle entrambe, altrimenti rischia di commettere un illecito disciplinare.
La separazione può essere fatta sia nella forma classica che nella forma innovata dal D.l. n. 132/2014.
1) La separazione consensuale prevede che tra le parti si raggiunga un accordo sugli aspetti essenziali della stessa. Come prevede l’articolo 158 c.c., «La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice. Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione». L’articolo 711 c.p.c. stabilisce invece che «Nel caso di separazione consensuale previsto nell’art. 158 del Codice civile, il presidente, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito e procurare di conciliarli nel modo indicato nell’articolo 708. Se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, si applica l’articolo 706 ultimo comma. Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole.
La separazione consensuale acquista efficacia con la omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente».
2) La separazione giudiziale si avvia con il ricorso di cui all’articolo 706 c.p.c. e porta ad un contenzioso che si conclude con una sentenza.
«La domanda di separazione personale si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate».
3) La separazione tramite negoziazione assistita da avvocati è prevista dall’articolo 6 del D.l. n. 132/2014). Due ipotesi:
- a) presenza di figli minori o maggiorenni non economicamente sufficienti o incapaci o portatori di handicap grave à l’accordo raggiunto dai coniugi va trasmesso al Procuratore della Repubblica che deve valutare se esso risponde o meno all’interesse dei figli. Va poi trasmesso da quest’ultimo al Presidente del Tribunale che fissa il termine per la comparizione delle parti.
- b) se non ci sono figli à il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente concede l’autorizzazione.
Gli avvocati sono obbligati al tentativo di conciliazione e ad una informativa adeguata sulla mediazione.
4) La separazione tramite accordo da concludersi davanti al Sindaco del Comune è prevista dall’articolo 12 del D.l. n. 13272014) à Tale non disposizione non si applica se vi sono figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti. L’ufficiale di Stato civile riceve da ciascuna delle parti la dichiarazione della volontà di separarsi, viene poi compilato un atto contenente l’accordo delle parti in merito alla separazione.
L’affidamento dei figli
La l. n. 54/2006 ha invertito il rapporto di regola ed eccezione tra il previgente affidamento congiunto ed esclusivo. È stato valorizzato il diritto alla bigenitorialità del minore, ovvero il diritto ad un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e anche con i nonni.
L’articolo 337 ter del Codice civile prevede: «Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale».
La legge vuole che i giudici nel decidere le condizioni di separazione tengano conto dell’esclusivo interesse morale e materiale del figlio, per consentirgli di superare, per quello che sia possibile, il trauma dello scioglimento della famiglia.
Il criterio prioritario della valutazione è quello dell’affidamento ad entrambi i genitori. La vecchia potestà è stata sostituita dalla “responsabilità genitoriale” (vedi articolo 337 bis c.p.c.).
L’affidamento condiviso richiede che vengano determinati i tempi e le modalità della permanenza del figlio presso ciascun genitore.
Materiale didattico:
19 Febbraio, 2020
Il risarcimento punitivo
Docenti:
Avv. Prof. Mauro Tescaro
Materiale didattico:
Si pubblica il materiale didattico utile per la lezione.
26 Febbraio, 2020
Informatica giuridica e processo telematico
Docenti:
Avv. Franco Zumerle
Materiale didattico:
4 Marzo, 2020
La scrittura giuridica
Docenti:
Avv. prof. Paolo Moro
Materiale didattico:
11 Marzo, 2020
Il contratto di agenzia
Docenti:
Avv. prof. Andrea Bollani
Materiale didattico:
18 Marzo, 2020
Diritto tributario
Docenti:
Avv. prof. Andrea Giovanardi
Materiale didattico:
25 Marzo, 2020
“Profili di diritto penale” – “Tecnica difensiva e deontologia
Docenti:
Avvocati prof. Nicola Madìa e Francesco Miraglia
Materiale didattico:
1 Aprile, 2020
Verifica finale del semestre
Docenti:
Materiale didattico:
24 Aprile, 2019
Lezione del 24 aprile 2019. L’ordinamento giudiziario, il funzionamento della macchina della giustizia. Nuove frontiere
Docenti:
Dott. cons. Alberto Rizzo
8 Maggio, 2019
Lezione dell’8 maggio 2019. Il linguaggio dell’avvocato
Docenti:
Avv. Paola Mai
Ecco le slides proiettate nel corso della lezione:
15 Maggio, 2019
Lezione del 15 maggio 2019. Simulazione di un processo
Docenti:
Avvocati Paola Mai e Gaetano Crisafi
22 Maggio, 2019
Lezione del 22 maggio 2019. Il concorso di persone nel reato
Docenti:
Avv. Prof. Piero Longo
29 Maggio, 2019
Lezione del 29 maggio 2019. Il processo del lavoro
Docenti:
Dott. cons. Gaetano Campo
Il processo del lavoro è improntato ai principi di concentrazione, oralità e immediatezza.
Ricorso e memoria difensiva sono gli unici atti del processo, che è destinato, per il resto, a svolgersi in forma orale.
Competenza per materia: per le controversie elencate all’art. 409 c.p.c. è competente il Tribunale in funzione di Giudice del Lavoro. Tale espressione si riferisce ad una ripartizione interna del tribunale e vale unicamente a rendere applicabile il rito del lavoro (art. 413 e seguenti c.p.c.).
E’ sempre la domanda del ricorrente a fondare la competenza del giudice del lavoro, rispetto alla quale sono ininfluenti le eventuali eccezioni del convenuto.
Competenza per territorio: il 2° comma dell’art. 413 c.p.c. elenca tre fori alternativi: la disposizione nasce dalla scelta di favore nei confronti del lavoratore effettuata dal legislatore del 1973 (L. n. 533/1973).
Secondo consolidata giurisprudenza, la scelta fatta dal ricorrente con il ricorso è irrevocabile.
Il foro del locus contractus va determinato secondo le norme generali in materia di perfezionamento dei contratti (art. 1326 e 1327 c.c.)
Il foro dell’azienda si riferisce al luogo in cui si accentrano i poteri di direzione e di amministrazione dell’impresa.
Il foro della “dipendenzaˮ è relativo al luogo di effettivo svolgimento dell’attività lavorativa (se il lavoratore, per esempio, è stato formalmente trasferito ma non ha mai svolto la propria attività presso la nuova sede, essa non può considerarsi rilevante in tale senso).
Al datore di lavoro non imprenditore, naturalmente, si applica unicamente il foro del contratto.
Sono altresì previsti un foro esclusivo (4° comma) ed un foro sussidiario (5° comma).
Il giudizio: Quanto all’ammissibilità della produzione documentale successiva al deposito del ricorso o della memoria difensiva, l’orientamento attualmente dominante è il più rigoroso: sono producibili solo i documenti di formazione successiva o quelli rispetto ai quali la parte dia prova di non averli potuti produrre per causa non imputabile.
Sono sempre ammesse le produzioni, le eccezioni e le istanze che siano conseguenza delle difese svolte dalla controparte.
L’udienza descritta dall’art. 420 c.p.c. rappresenta il primo contatto tra il Giudice e le parti: esse infatti devono comparire personalmente o possono farsi rappresentare da un procuratore che sia a conoscenza, però, dei fatti di cui è causa. Questo significa che la legge rifiuta l’idea di una presenza meramente formale.
L’interrogatorio libero che il Giudice espleta in questa fase non è destinato ad ottenere una confessione.
La conciliazione tentata dal Giudice può avere natura transattiva, ma le due nozioni non vanno confuse: la transazione implica sempre “reciproche concessioniˮ, che possono mancare nella conciliazione, che può essere anche adbicativa.
Alla mancata comparizione delle parti alla prima udienza si applicano gli artt. 181 e 309 c.p.c., secondo un recente arresto della Corte di Cassazione che ha escluso l’immediata dichiarazione di estinzione del procedimento.
Poteri istruttori del Giudice: il processo del lavoro è teso all’accertamento della verità. Va letto in questo senso l’ampliamento dei poteri istruttori che l’art. 421 c.p.c. assegna al Giudice del lavoro, specialmente in tema di prova testimoniale (ultimo comma).
Il relatore ha accennato, infine, al c.d. Rito Fornero, che si applica nelle ipotesi regolate dall’art. 18, L. 300/1970.
Esso si snoda in una prima fase sommaria: il Giudice espleta l’attività istruttoria indispensabile e provvede con ordinanza che accoglie o rigetta il ricorso, decidendo anche sulle spese (art. 1, commi 47-50, L. n. 92/2012).
La seconda fase nasce dalla opposizione all’ordinanza ed è a cognizione piena: ad essa si applicano le regole stabilite nel codice di procedura civile.
Avverso la sentenza emessa all’esito della seconda fase è ammesso reclamo presso la Corte d’Appello.
5 Giugno, 2019
Lezione del 5 giugno 2019. Diritto giurisprudenziale: ultimi sviluppi
Docenti:
Avv. Maurizio Paganelli
Il relatore segnala ai discenti due recenti pronunce giurisprudenziali:
12 Giugno, 2019
Lezione del 12 giugno 2019. Il concetto della legge nell’Antigone di Sofocle
Docenti:
Prof.ssa Beatrice Andretta
Si pubblica sin da ora il materiale didattico, che sarà utile avere con sé nel corso della lezione.
19 Giugno, 2019
Lezione del 19 giugno 2019. Le esecuzioni civili
Docenti:
Avv. Francesca Spillare
Ecco le slides proiettate durante la lezione:
26 Giugno, 2019
Lezione del 26 giugno 2019. Assegno di separazione e divorzio
Docenti:
Avv. Ida Grimaldi
La relatrice si è occupata dell’assegno di separazione e di divorzio.
Ripercorse le tappe legislative fondamentali (1975, riforma del diritto di famiglia – 2006, riforma sulla filiazione – 2016, legge sulle unioni civili, alle quali è stata estesa l’applicabilità della legge sul divorzio) la relatrice si è focalizzata sui presupposti sottesi ai due istituti.
Per la separazione, le norme di riferimento sono: l’art. 143 c.c. sull’obbligo di collaborazione morale e materiale; l’art. 156 sui criteri per l’attribuzione dell’assegno.
Va sottolineato che il criterio dell’adeguatezza dei mezzi richiamato dalla norma citata non coincide con lo stato di bisogno, ma si riferisce al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, effettivo o potenziale (Cass. n. 13026/2016).
Quanto all’assegno di divorzio, la norma di riferimento è l’art. 5, sesto comma, della L. 898/1970, come modificata dalla L. 74/1987.
Sotto il profilo dell’an, il criterio dell’adeguatezza dei mezzi ha subito una prima, fondamentale, interpretazione nel 1990 (adeguatezza dei mezzi secondo il parametro del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio). Nel 2017, la celebre sentenza n. 11504 ha rivisitato il criterio valorizzando il profilo dell’indipendenza economica.
Infine le Sezioni Unite n. 18287/2018 hanno stabilito che alla base della valutazione del giudice deve esservi l’accertamento di uno squilibrio tra le posizioni economico-patrimoniali degli ex coniugi. Su tale base si potranno poi applicare i criteri previsti dalla norma per la determinazione del contributo. Si parla, infatti, di funzione assistenziale e perequativo compensativa dell’assegno.
Un accenno, infine, è stato fatto alla proposta di legge n. 506/2018 (c.d. Pillon).
3 Luglio, 2019
Lezione del 3 luglio 2019. La responsabilità ambientale
Docenti:
Avv. Luciano Butti
Si pubblica sin da ora il materiale didattico utile per la lezione.
17 Luglio, 2019
Lezione del 17 luglio 2019. La gestione dello stress e il public speaking
Docenti:
Avvocati Carlo Spillare e Leonardo Maran
11 Settembre, 2019
Lezione dell’11 settembre 2019. Spunti di democrazia partecipativa: il diritto ai beni comuni ed il procedimento di dibattito pubblico sui progetti di grandi opere
Docenti:
Avvocati Silvano Ciscato e Andrea Faresin
18 Settembre, 2019
Lezione del 18 settembre 2019. Princìpi in tema di riforma del codice della crisi di impresa
Docenti:
Avv. Prof. Diego Manente
25 Settembre, 2019
Lezione del 25 settembre 2019. Il sistema Cassa Forense: profili previdenziali e assistenziali
Docenti:
Avv. Ida Grimaldi
2 Ottobre, 2019
Lezione del 2 ottobre 2019. Un caso di diritto civile
Docenti:
Dott. Massimiliano De Giovanni
9 Ottobre, 2019
Lezione del 9 ottobre 2019. La criticabile distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato
Docenti:
Avv. Prof. Mauro Tescaro.
Si pubblica il materiale utile per la lezione.
16 Ottobre, 2019
“Diritto internazionale privato
Docenti:
Avv.ti Stefano Armellini e Marta Barberi
23 Ottobre, 2019
Verifica finale
Docenti:
7 Novembre, 2018
Lezione del 7 novembre 2018. Principi di formazione forense
Docenti:
Avv. Paola Mai
14 Novembre, 2018
Lezione del 14 novembre 2018. Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Antonio Dal Ben
Si pubblica il parere che sarà oggetto della lezione.
Il relatore si è occupato del concorso formale e del reato continuato, entrambi disciplinati dall’art. 81 c.p.
Il concorso formale si ha quando il reo, con un’unica azione, viola più norme incriminatrici (art. 81, 1^ comma)
L’istituto del reato continuato, invece, presuppone il compimento di più azioni (art. 81, 2^ comma).
Il “disegno criminoso” è il programma criminale che deve essere delineato almeno nei suoi minimi essenziali, e deve precedere l’inizio degli atti criminosi
La norma stabilisce non già che debbano sommarsi matematicamente le pene, ma che si applichi la pena prevista per il reato più grave, aumentata fino ad un terzo.
Come debba determinarsi il reato più grave, se in astratto, con riguardo alla cornice edittale, o in concreto, è una questione non pacifica, ma l’orientamento maggioritario depone per la prima soluzione.
Il caso proposto
La risoluzione del caso proposto impone preliminarmente di distinguere la fattispecie dell’art. 640 bis c.p. da quella dell’art. 316 ter.
In generale, può dirsi che il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato si concretizzi quando il soggetto si limita alla falsa dichiarazione o al silenzio malizioso.
Quando tali comportamenti si inseriscano in un più ampio contesto di artifizi e raggiri, come nel caso sottoposto dal relatore, il reato configurabile é la truffa aggravata di cui all’art. 640 bis.
Tizio è anche responsabile del reato di malversazione a danno dello stato di cui all’articolo 316 bis c.p.: questo perché incassare il denaro pur non avendone diritto (316 ter) e non destinarlo alle finalità previste dalla legge (316 bis), integrano due distinte condotte!
Caio emette fattura per un’operazione inesistente, Tizio la registra per ottenere un indebito risparmio fiscale. Per questo essi sono responsabili dei delitti puniti rispettivamente dall’art. 8 e 2 della D. Lgs. n. 74/2000.
È escluso che, in capo a Tizio, possa configurarsi il concorso nell’emissione della fattura, visto l’art. 9 del D.Lgs. 74/2000.
21 Novembre, 2018
Lezione del 21 novembre 2018. Diritto penale
Docenti:
Avv. Prof. Enrico Ambrosetti
Il relatore si è occupato del reato di abuso d’ufficio disciplinato dall’art. 323 c.p.
La materia dei delitti contro la pubblica amministrazione è tra le più ritoccate degli ultimi trent’anni, e l’art. 323 c.p. è costantemente interessato dalle pronunce giurisprudenziali.
Il codice Rocco prevedeva due diverse figure: mentre all’art. 323 c.p. era previsto il reato di abuso d’ufficio, l’art. 324 c.p. disciplinava il delitto di interesse privato in atti di ufficio.
Il concetto di interesse privato, però, per la sua ambiguità, comportava una eccessiva ingerenza dell’Autorità Giudiziaria: per tali ragioni il legislatore è intervenuto prima nel 1990, abrogando l’art. 324 c.p., poi nel 1997, riscrivendo il reato di abuso d’ufficio: l’obiettivo era, in questo caso, formulare una fattispecie fortemente “tipizzata”.
Il testo dell’articolo, oggi, descrive una condotta complessa: il reato è di condotta e di evento (alternativo).
La condotta consiste nella violazione di norme di legge o regolamento ovvero nella omessa astensione (in presenza di un legame di parentelà/affinità, di vincolo affettivo o economico); gli eventi, alternativi, sono l’ingiusto vantaggio patrimoniale e l’altrui danno ingiusto.
L’attenzione del relatore si è focalizzata sul concetto di violazione di norme di legge o di regolamento. Ci si è chiesti, in particolare, se tale nozione si sovrapponga a quella vigente nel campo del diritto amministrativo, con esclusione, dunque dell’eccesso di potere e dell’incompetenza.
La dottrina era divisa, specialmente sul corretto inquadramento dell’eccesso di potere: si tratta di una violazione di legge ex art. 323 oppure no?
Sul punto interveniva la Cassazione con la sentenza Tosches (del 4 dicembre 1997) concludendo che la norma penale debba ritenersi circoscritta alle sole violazioni di legge in senso stretto.
In realtà, la tendenza che oggi si registra nella giurisprudenza è quella che fa coincidere la violazione di legge di cui all’art. 323 c.p. con l’illegittimità amministrativa (comprendente dunque l’incompetenza, l’eccesso di potere, la violazione di legge).
Il relatore ha rilevato, infine, il proliferare delle norme di c.d. soft law: si pensi alle Linee Guida approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
Esse, che nascono con l’obiettivo di prevenire la commissione di reati, possono trasformarsi, se violate, in molteplici ipotesi di abuso d’ufficio, laddove l’Autorità Giudiziaria costruisca la relativa accusa fondandola sulla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione sanciti dalla Costituzione all’art. 97.
28 Novembre, 2018
Lezione del 28 novembre 2018. Profili di diritto penale del lavoro
Docenti:
Avv. Marco Grotto
La normativa di riferimento:
- Lgs. n. 81/2008
- 589 c.p. (Omicidio colposo)
- 590 c.p. (Lesioni personali colpose)
Il relatore si è occupato dell’istituto della delega di funzioni di cui all’art. 16, D. Lgs. 81/2008: “1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:
- a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
- b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
- c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
- d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.
- e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
L’istituto ha un notevole impatto perché consente al datore di lavoro (che è il destinatario della norma generale e astratta) di spostare, con un atto di autonomia privata, il soggetto penalmente responsabile.
- Il “meccanismo ingiunzionale”: 20 e ss. D. Lgs. 758/1994 – Titolo XII D. Lgs. 81/2008
Si tratta di un procedimento in virtù del quale l’autorità vigilante che riscontra una irregolarità (contravvenzione), impartisce all’impresa un’apposita prescrizione, assegnando un congruo termine per la regolarizzazione. Entro e non oltre sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato, l’organo di vigilanza verifica che la violazione sia stata eliminata secondo le modalità e nei termini stabiliti. Quando risulta l’adempimento, il contravventore è ammesso a pagare un’ammenda. Se il contravventore adempie alla prescrizione dell’organo di vigilanza e provvede al pagamento dell’ammenda, il reato si estingue – si tratta di una sorta di oblazione “speciale”.
Tale procedura ha avuto un’efficacissima applicazione pratica perchè, da un lato ha determinato una massiccia opera di adeguamento alla normativa antinfortunistica da parte dei datori di lavoro e, dall’altro, ha alleggerito il carico di procedimenti per reati in materia di sicurezza sul lavoro.
Le due fattispecie che si ricollegano al diritto del lavoro sono l’omicidio colposo (589 c.p.) e le lesioni personali colpose ( 590 c.p.).
L’infortunio sul lavoro non è “cagionato”, ma il combinato disposto degli artt. 590 c.p. e 40 c.p., 2° comma, (“Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di evitare equivale a cagionarlo”), consente di individuare il responsabile in colui che aveva l’obbligo di evitare l’infortunio: tendenzialmente, il datore di lavoro.
In alcuni contesti l’individuazione del soggetto che, nello specifico, è chiamato a gestire il pericolo e ad evitarlo è molto difficile.
Il soggetto responsabile è quello che doveva verificare e controllare quell’evento concretamente.
Responsabilità commissiva ed omissiva nel diritto penale del lavoro
COMMISSIVA: il soggetto agente attiva il nesso causale che porta all’evento (esempio: una persona è dentro al silos che contiene sementi, l’operatore esterno attiva la macchina).
OMISSIVA: il soggetto non attiva il nesso di causa ma ha l’obbligo di bloccare. Il reato è colposo perché l’evento non lo si è voluto ma è dovuto alla violazione di regole specifiche o generali.
5 Dicembre, 2018
Lezione del 5 dicembre 2018. Esercitazione pratica di diritto penale.
Docenti:
Avv. Francesca Zarantonello.
Quali sono le fattispecie di reato astrattamente configurabili in capo a Caio e Sempronia?
Caio: art. 609 bis; art. 61, n. 5, art. 582 c.p.
Una volta individuato il reato commesso da Caio (violenza sessuale, art. 609 bis), va immediatamente verificata la presenza di circostanze aggravanti. L’indagine dovrà muovere dalla presenza di circostanze aggravanti specifiche (art. 609 ter c.p., non riscontrabili nel caso concreto), per spostarsi sulle aggravanti comuni (art. 61): nel caso di specie, può affermarsi che Caio abbia approfittato delle “circostanze di tempo, luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesaˮ (n. 5, c.d. aggravante delle “minorata difesaˮ).
Caio, in seguito, si è reso responsabile del reato di lesioni personali (art. 582 c.p.). Richiamata la distinzione tra percosse e lesioni (solo le seconde comportano l’insorgenza di una malattia, cioè di un’alterazione anatomico-funzionale dell’organismo) e la classificazione delle lesioni in lievissime (sino a 20 giorni), lievi (da 21-40 gg.), gravi (oltre 41 gg., art. 583 c.p., 1° comma) e gravissime (art. 583, 2° comma), si è concluso che lesioni arrecate a Sempronia sono lievi.
Quanto alla procedibilità dei suddetti reati, deve farsi riferimento all’art. 609-septies: la norma si caratterizza per due importanti specificità: 1) la querela può essere proposta nel termine di 6 mesi (e non di 3 mesi); 2) essa è irrevocabile.
Per le lesioni, al contrario, si sarebbe potuto procedere d’ufficio.
Sempronia: art. 378 c.p., ma non punibile ai sensi dell’art. 384 c.p.
Sempronia ha dichiarato il falso di fronte alla Polizia Giudiziaria che, su delega del P.M., la sentiva in qualità di persona informata sui fatti.
La condotta posta in essere da Sempronia non è direttamente punita da alcuna norma del codice penale. In esso, infatti, mentre è considerata la falsa informazione al P.M. (art. 371 bis), al difensore (art. 371 ter) e in sede di audizione testimoniale (art. 372), non è contemplato il mendacio reso agli organi della Polizia Giudiziaria.
Escluso, per il principio di stretta legalità, che le relative disposizioni possano essere estese, per analogia, al caso de quo, il fatto va qualificato come favoreggiamento personale ai sensi dell’art. 378 c.p., per avere la condotta di Sempronia ostacolato le investigazioni dell’Autorità Giudiziaria.
Ciò premesso, la traccia evidenzia che Sempronia non ha ricevuto gli avvisi previsti dalla legge.
Il testo si riferisce all’avviso contemplato dall’art. 199 c.p.p. (applicabile anche alla fase delle indagini preliminari) che impone, a pena di nullità, di avvertire i prossimi congiunti dell’imputato della facoltà di astenersi dal deporre.
Sebbene l’art. 384 non contempli espressamente un’ipotesi di non punibilità per le false informazioni rese alla Polizia Giudiziaria, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 416/1996, ne ha sancito l’illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede l’esclusione della punibilità per false o reticenti informazioni assunte dalla Polizia Giudiziaria (su delega del P.M. o meno), fornite da chi avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal renderle, a norma dell’art. 199 c.p.p.
Sempronia, pertanto, non è punibile per il reato di favoreggiamento personale
12 Dicembre, 2018
Lezione del 12 dicembre 2018. Una questione pratica di procedura penale
Docenti:
Avv. Prof. Emanuele Fragasso
Il relatore si è occupato della discussione orale nel processo penale.
Questo tema è negletto seppur nell’immaginario collettivo è l’exploit del ruolo di avvocato.
“Intorno ad ogni argomento vi sono due spiegazioni in contrasto tra loro” (Protagora): la discussione, da questo punto di vista, è espressione della necessità di sviluppare opinioni ragionate su un medesimo fatto.
Chi discute nel processo? L’avvocato. Il ruolo della difesa tecnica nel processo penale ha un doppio volto: garantisce il diritto della parte alla scelta del proprio difensivo, garantisce l’autenticità del processo penale.
Solo l’avvocato, infatti, svolge l’esame e il controesame dei testimoni, mai l’imputato. Quando ad essere esaminato è il perito, può capitare che il difensore chieda che sia un altro tecnico ad interrogarlo. Ciò è vietato, perché il dialogo tra professionisti diverrebbe criptico e isolerebbe proprio il Giudice.
Solo il difensore ha gli strumenti tecnici per mediare e canalizzare le informazioni (anche tecniche) all’organo decidente.
Se in primo grado la discussione deve saper sfruttare i risultati già conseguiti nel corso dell’istruzione dibattimentale (un’ottima arringa, sostiene il relatore, non potrà mai sanare gli eventuali errori commessi nella cross examination), nel grado d’appello, che é incentrato sulla sentenza di primo grado e sui motivi di impugnazione, è la relazione del Giudice relatore a guidare l’avvocato (meno ne sa, più l’avvocato dovrà insistere sul contenuto dei propri atti).
In Cassazione, come noto, il ricorso deve essere essenzialmente onnicomprensivo.
Ciò che non deve essere fatto, nel corso della discussione orale, è di riassumere i motivi del ricorso scritto! La discussione orale, pertanto, dovrà avere ad oggetto il punto “dolente”, cioè decisivo.
19 Dicembre, 2018
Lezione del 19 dicembre 2018. Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi
Il reato di truffa è stato recentemente toccato dalle modifiche introdotte con il D. Lgs. n. 36/2018: il delitto, oggi, è perseguibile a querela della persona offesa salvo che ricorra una delle circostanze previste nella stessa norma (640 c.p.) ovvero che il danno arrecato alla persona offesa sia di “rilevante gravità” (art. 61 n. 7 c.p.).
L’intervento del legislatore, che estende la condizione di procedibilità alla maggioranza delle truffe, è volta a deflazionare il carico delle Procure perchè la fattispecie delineata dall’art. 640 c.p., per la sua ampiezza, finisce col comprendere i più disparati accadimenti.
Nel caso di specie, potrebbe facilmente riscontrarsi la rilevante gravità del danno, che non sta tanto nella perdita patrimoniale subita, ma nel fatto che le imprese siano rimaste, a causa della truffa, completamente sfornite di copertura assicurativa.
La tempistica che emerge dalla traccia rivela, a parere del relatore, la tardività della querela presentata dal truffato.
Per tale motivo, dato il dubbio sulla tempestività della querela e l’incertezza del criterio sulla rilevante gravità del danno, l’avv. Crisafi ha spiegato che, in un caso del genere, il P.M. o il Giudice inviterebbero il truffato a sporgere querela ai sensi della disposizione transitoria contenuta all’art. 12 del D. Lgs. 36/2018, onde evitare successivi problemi in ordine alla procedibilità dell’azione penale.
La competenza del Tribunale, infine, è radicata nel luogo in cui gli assegni sono stati portati all’incasso, secondo un orientamento che va consolidandosi specialmente in tema di truffe online (Cass. 14730/2017; Cass. 37400/2016).
9 Gennaio, 2019
Lezione del 9 gennaio 2019. La deontologia forense
Docenti:
Avv. Lucio Zarantonello
Dal 1° gennaio 2015 il procedimento disciplinare è di competenza del Consiglio Distrettuale di Disciplina (CDD), e non più del Consiglio dell’Ordine territorialmente competente.
Per gli iscritti all’Ordine degli Avvocati di Vicenza è competente il CDD del Veneto.
Al Consiglio dell’Ordine competente rimane il compito di trasmettere gli esposti e le segnalazioni, a seguito dei quali il segnalato non può più cancellarsi dall’albo o dal registro (nel caso dei Praticanti Avvocati).
Il CDD del Veneto si è rinnovato a luglio e la prima riunione si è tenuta venerdì 11 gennaio.
I dati del CDD del Veneto.
Tra il 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2018 (i dati sono aggiornati al 18 dicembre) il CDD del Veneto si è occupato di 3.845 fascicoli (1.101 solo nel 2018), si è riunito in 76 sedute plenarie, ha assunto 190 decisioni (98 solo nel 2018), di cui 164 sanzioni e 13 assoluzioni.
Tra le sanzioni irrogate si contano 39 avvertimenti, 59 censure, 62 sospensioni e 2 radiazioni (oltre a 2 sospensioni cautelari, che costituiscono una misura preventiva utile quando il fatto per cui si procede abbia suscitato clamore).
I richiami verbali sono stati 400.
Com’è noto, il richiamo verbale è una “non sanzione”, perché l’art. 27 del Codice Deontologico Forense non la inserisce tra quelle irrogabili
Tuttavia, quando la violazione è “lieve e scusabile”, il CDD può indirizzare una lettera al professionista nella quale lo invita al rispetto delle norme deontologiche.
Si tenga presente, tuttavia, che tale provvedimento è inserito nel fascicolo personale dell’Avvocato/Praticante e avverso il richiamo verbale può essere proposto ricorso Al Consiglio Nazionale Forense.
Il procedimento disciplinare è oggi disciplinato dal Regolamento n. 2 del 21 febbraio 2014 del Consiglio Nazionale Forense e dagli artt. 50-63 della Legge Professionale Forense (L. N. 247/2012)
Il procedimento disciplinare oggi è “domestico”, nel senso che sono gli stessi avvocati a giudicare e sanzionare gli altri avvocati.
I principi ispiratori del nuovo procedimento, entrato in vigore dal 1°/01/2015, possono così riassumersi:
- Il procedimento assegna all’Ordine degli Avvocati una nuova immagine di istituzione che fa pulizia delle “mele marce”;
- Il nuovo procedimento elimina il rapporto tra elettore e giudice. Questo perché, ai sensi dell’art. 4, 5° comma del Regolamento citato “La competenza disciplinare nei confronti dei componenti del Consiglio distrettuale di disciplina e nei confronti dei componenti dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati del distretto è attribuita al Consiglio distrettuale di disciplina individuato ai sensi del comma precedente”, cioè ad una tabella che ricorda il meccanismo previsto dall’art. 5 del c.p.p. (per i Consiglieri del Distretto di Venezia è competente il CDD di Trento);
- Il nuovo procedimento delinea un percorso disciplinare ispirato al giusto processo;
- Gli istituti delineati sono simili al processo penale (ad esempio la prescrizione – non dell’illecito ma dell’azione disciplinare) è fissata in 6 anni aumentabili sino a 7 e ½ nel caso di un atto interruttivo e fino a 9 anni laddove vi sia un parallelo processo penale per i medesimi fatti;
- Il procedimento è ispirato a criteri di trasparenza e di eliminazione delle incompatibilità (se un componente della sezione appartiene al medesimo ordine dell’incolpato, esso viene sostituito da un membro supplente);
- Il nuovo procedimento armonizza le varie situazioni disciplinari perché il codice stabilisce la sanzione irrogabile per ogni singola violazione.
Unico protagonista del nuovo procedimento disciplinare è il Consiglio Distrettuale di Disciplina.
Ogni distretto di Corte d’Appello ha un Consiglio Distrettuale di Disciplina (26 in Italia, per un totale di 702 consiglieri, 34 per il Veneto, 37 dal 1/01/19).
Queste le principali novità del processo disciplinare introdotto dal Regolamento n. 2/2014:
- Autonomia del processo disciplinare rispetto al procedimento penale quando si procede per lo stesso fatto (in precedenza, al contrario, il procedimento disciplinare doveva essere sospeso sino alla definizione di quello penale).
- Il procedimento disciplinare è attualmente allineato al processo penale, le cui norme si applicano in via residuale (nonostante la natura amministrativa del procedimento disciplinare);
- Il collegio giudicante è composto di 5 membri (1 Presidente, 1 segretario, 3 consiglieri);
- Dilatazione delle garanzie e delle facoltà di argomentare per l’incolpato (è stato introdotto un istituto simile al 415 bis c.p.p.);
- Sono mutate le regole in merito alla utilizzabilità degli atti di indagine nel dibattimento.
Il procedimento disciplinare conta 4 fasi principali (art. 14 e ss. del Regolamento n. 2/2014 del Consiglio Nazionale Forense)
- Preventiva delibazione sulla fondatezza dell’esposto o della segnalazione;
- Istruttoria
- Decisioni sulle richieste del Giudice Istruttore
- Dibattimento
Conclusivamente, il relatore ha rilevato che le segnalazioni nei confronti degli Iscritti provengono per il 50 % dai Colleghi; per il 40 % dai clienti; per il 10 % dall’Autorità Giudiziaria (in genere, per l’omessa presenza in udienza del difensore d’ufficio o di fiducia.
16 Gennaio, 2019
Lezione del 16 gennaio 2019. Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
Ecco il caso affrontato durante la lezione: Caso avv. Silviero
Le parti Alfa e Beta hanno stipulato un contratto d’appalto d’opera privato disciplinato dal codice civile.
L’obbligazione gravante su Beta è di risultato.
In particolare, il caso impone di analizzare l’istituto della garanzia per difformità e vizi dell’opera, perché l’edificio presenta delle infiltrazioni d’acqua e ha due finestre non previste nel progetto. Quanto alle infiltrazioni, per esse è astrattamente applicabile sia il rimedio (contrattuale) previsto l’articolo 1667 c.c. sia quello (extracontrattuale) previsto dall’articolo 1669 c.c.: la sostanziale differenza tra i due rimedi consiste nella possibilità di far valere il secondo anche nei confronti degli aventi causa del committente, oltre che nelle rilevanti differenze nei termini di decadenza e prescrizione. Nel caso che che ci riguarda, non vi sono ostacoli all’applicazione del rimedio contrattuale di cui all’art. 1667 c.c.
Quante alle finestre non presenti nel progetto, è necessario operare alcune distinzioni. Prima di tutto, bisogna considerare l’ipotesi in cui il progetto consegnato al Comune competente per l’autorizzazione e quello consegnato all’impresa costruttrice potrebbero non corrispondere. In questo caso, considerato che la diligenza richiesta al costruttore non è quella del “buon padre di famiglia” ma quella professionale potrebbe essere considerato un obbligo dell’appaltatrice quello di confrontare i due progetti. Al contrario, quando l’impresa abbia ricevuto un ordine di prosecuzione dei lavori da parte della committente, è sia stata privata, così, di autonomia nell’esecuzione dei lavori, diventa un nudus minister, come tale esonerato da responsabilità.
Quanto alla eccezione di inadempimento opposta da Alfa, è da qualificarsi contraria a buona fede ai sensi dell’art. 1460 c.c., 2° comma, perché, nel caso di specie, non varrebbe a riequilibrare le opposte prestazioni (come dovrebbe essere), ma imporrebbe un sacrificio ingiustificato all’appaltatrice (l’opera potrebbe valere € 1.000.000 e le infiltrazioni potrebbero eliminarsi con poche migliaia di euro).
I rimedi dell’art. 1668 c.c., com’è noto, sono tre: la riduzione del prezzo, l’eliminazione dei vizi a spese dell’appaltatore, la risoluzione del contratto. La risoluzione, tuttavia, ai sensi della norma citata, può domandarsi solo quando i vizi o le difformità rendano il bene del tutto inadatto alla sua destinazione, specialmente se tale uso è stato pattuito nel contratto (in giurisprudenza, viene ricondotta a questo caso l’ipotesi in cui i vizi impediscano all’edificio di ottenere l’agibilità). È evidente che nel caso di specie detto presupposto non sussista.
L’eliminazione dei vizi, a parere del relatore, è rimedio assolutamente sconsigliabile al nostro cliente Alfa perché è assai difficile ottenere piena soddisfazione all’esito della condanna ad un facere.
Nel caso di specie, pertanto, il rimedio più adeguato è la riduzione del prezzo. Essa non potrà consistere nel costo necessario per eseguire i lavori di riparazione perché i costi per la riparazione possono eccedere di gran lunga la diminuzione del valore del bene. Sempre formulabile, infine, è la domanda di risarcimento del danno. Esso consiste nelle spese del contratto, nel danno a cose o persone, nel danno derivante dalla non eliminabilitá della difformità, nel danno da ritardo nella commercializzazione del bene. La responsabilità è di natura contrattuale, perciò la colpa si presume, salvo che l’appaltatrice dimostri il caso fortuito o la forza maggiore. Nel caso di specie, l’appaltatrice sarebbe liberata anche se dimostrasse di avere scrupolosamente adempiuto al contratto stipulato con il committente.
23 Gennaio, 2019
Lezione del 23 gennaio 2019. Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Avv. Diego Novello
Il relatore ha fornito ai praticanti avvocati alcuni consigli utili in vista della redazione del parere all’Esame di Stato.
- La prima cosa da fare è leggere attentamente la traccia. Per orientarsi conviene consultare, per cominciare, il codice puro.
- Quando la traccia chiede di premettere brevi cenni, ciò che viene richiesto è di riassumere in poche righe l’essenza dell’istituto di cui si tratta.
- Il parere va introdotto con formule di questo genere: “al fine di risolvere la questione….. è necessario…..”; in generale, la commissione va “accompagnata” nella lettura del parere, pertanto, bisogna evitare gli stacchi bruschi tra un paragrafo e l’altro.
- Il brocardo latino, se lo si vuol citare, va perfettamente riportato, altrimenti conviene astenersi.
- Nulla deve essere dato per assodato se la traccia non lo dice esplicitamente: il candidato deve procedere ponendosi problemi e offrendo le soluzioni a seconda dei diversi scenari (se fosse così…. allora…..); il parere, in questo senso, è un sentiero con bivii o trivii.
La scrittura che il relatore ha distribuito veniva realmente sottoscritta da alcuni clienti dell’avv. Novello i quali, scoprivano che, appena pochi giorni dopo, il promittente venditore avrebbe ceduto il medesimo mappale ad un terzo, mediante la stipula di un atto pubblico di compravendita.
E’ noto che, in presenza di due atti astrattamente idonei a trasferire la proprietà, trasferisce la proprietà l’atto che viene trascritto per primo.
Quid iuris? Quale tutela per i clienti dell’avv. Novello?
E’ evidente che il difensore non potesse ottenere nè l’autenticazione delle sottoscrizioni, nè la formalizzazione dell’atto notarile, perché entrambe le soluzioni avrebbero richiesto la collaborazione della controparte.
La soluzione passa attraverso la corretta qualificazione del contratto: esso non è affatto un preliminare, ma è una vendita vera e propria (“La parte venditrice vende e cede“), sebbene stipulata in una forma non idonea alla trascrizione. Si tratta, pertanto, di un contratto preliminare improprio.
La proprietà. pertanto, era regolarmente passata agli acquirenti.
Per questo motivo, occorreva far verificare giudizialmente la sottoscrizione ai sensi dell’art. 216, 2° comma, del codice di procedura civile (con atto di citazione ex art. 163 c.p.c.), nonché trascrivere tempestivamente la relativa domanda giudiziale per ottenere la retrodatazione degli effetti della decisione finale.
La sfida del difensore fu proprio quella di trascrivere la propria domanda giudiziale prima della compravendita del terzo: l’avv. Novello ne uscì vittorioso perché il Tribunale riconobbe l’autenticità delle sottoscrizioni.
30 Gennaio, 2019
Lezione del 30 gennaio 2019. La responsabilità medica
Docenti:
Avv. Maria Gabriella Di Pentima
Il merito della legge Gelli-Bianco è di aver introdotto il procedimento per accertamento tecnico preventivo in alternativa all’esperimento della mediazione. Essa, infatti, presentava numerose criticità legate, per lo più, alla sistematica assenza delle assicurazioni e al fatto che le aziende sanitarie sono sottoposte a stringentissimi controlli da parte della Corte dei Conti in ordine alla possibilità di mediare con il paziente.
L’art. 8 della Legge Gelli-Bianco stabilisce che, se entro 6 mesi dall’inizio dell’ATP, la conciliazione non vi sia stata o il procedimento non si sia concluso, la parte deve attivare (entro 90 giorni dalla scadenza del termine massimo o dalla presentazione della relazione) il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. per fare salvi gli effetti della domanda ex art. 696 bis.
La relatrice ha commentato tale disposizione spiegando che tale strategia processuale si rivela utile solo laddove l’accertamento tecnico preventivo abbia già raggiunto una fase avanzata, in caso contrario conviene attivare un procedimento di cognizione ordinario, inserendo, tra le conclusioni, la richiesta di poter inglobare nel procedimento la relazione nel frattempo depositata all’interno dell’ATP.
È quel che è capitato in una vertenza che l’avv. Di Pentima sta seguendo personalmente: in questo caso l’ATP non ha raggiunto nemmeno la fase dell’udienza di giuramento del CTU perché, una volta nominato, esso non si è presentato, per più di una volta e con professionisti diversi.
L’art. 6 della Legge Gelli ha introdotto l’art. 590 sexies al codice penale.
La norma esclude la punibilità del medico per il reato di omicidio colposo e lesioni personali colpose nel caso in cui il medico abbia rispettato “le raccomandazioni previste dalle linee-guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
La norma è indubbiamente troppo generica e non è mancato chi ne ha evidenziato i profili di incostituzionalità (per contrasto con l’art. 3 e 25 della Costituzione).
È toccato alla Corte di Cassazione il compito di precisare e completare tale disposizione di legge: la sentenza n. 8770 del 22 febbraio 2018 ha schematicamente riassunto le ipotesi in cui sussiste la responsabilità a titolo di colpa dell’esercente la professione sanitaria per i reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose:
- L’evento si é verificato per colpa, anche lieve, da negligenza o imprudenza;
- L’evento si è verificato per colpa, anche lieve, da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
- L’evento si è verificato per colpa, anche lieve, da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
- L’evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell’esecuzione di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.
Ecco la giurisprudenza analizzata dalla relatrice nel corso della lezione:
27 Febbraio, 2019
Lezione del 27 febbraio 2019. Informatica giuridica e processo telematico
Docenti:
Avvocati Franco Zumerle e Riccardo Berti
Ecco il link per accedere alle slides proiettate durante la lezione:
https://prezi.com/view/SSVPry00KizgB2kFyfWd/
13 Marzo, 2019
Lezione del 13 marzo 2019. Il contratto di subfornitura (L. n. 192 del 18 giugno 1998)
Docenti:
Avv. Paolo Doria
La subfornitura nasce nel 1998 con la legge n. 192.
Lo scopo della legge era essenzialmente la tutela del contraente debole nel rapporto tra imprese.
La subfornitura è un fenomeno del decentramento produttivo, cioè dello spostamento di una parte del processo produttivo all’esterno rispetto all’impresa.
La subfornitura è congiunturale (quando ad essa sottendono motivi organizzativi) oppure specializzata (quando il decentramento è necessario perchè l’impresa non è tecnologicamente attrezzata). La Legge n. 192/1998 disciplina esclusivamente la subfornitura congiunturale.
Ai sensi dell’art. 1 della Legge, la subfornitura (congiunturale) è “di lavorazione” (“con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima”) o “di prodotto” (“o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso”)
L’ultimo periodo dell’art.1 caratterizza tutto l’istituto: “in conformità a progetti esecutivi, conoscenza tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”: si tratta del c.d. know-how, in cui si concretizza l’eterodirezione dell’impresa committente.
Forma
L’art. 2 subordina la validità del contratto di subfornitura al requisito della forma scritta.
La norma, tuttavia, in piena coerenza con lo ratio della legge, prevede che il subfornitore abbia comunque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini dell’esecuzione del contratto.
Abuso di dipendenza economica
L’art. 9 della Legge vieta espressamente all’impresa di abusare della posizione di dipendenza economica per imporre alla controparte (l’impresa più debole) un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Si tenga presente che, secondo la giurisprudenza prevalente, questa clausola deve applicarsi in maniera generalizzata a tutti i contratti.
Il caso proposto ha suscitato queste riflessioni:
- Siamo nell’ambito di un rapporto di fornitura, sussistendo sia una forma di dipendenza economica sia il fenomeno dell’eterodirezione (visto che Service assorbe il 25% del fatturato di Gianna s.n.c. e quest’ultima ha fornito i cartamodelli per la realizzazione dell’ordine).
- La merce, pur viziata, viene accettata dalla Gianna s.n.c. Essendo i vizi riconoscibili, Gianna avrebbe dovuto denunziarli subito oppure accettare “con riserva”
20 Marzo, 2019
Lezione del 20 marzo 2019. Principi in materia di licenziamenti
Docenti:
Avv. Prof. Andrea Bollani
La disciplina dei licenziamenti è stata recentemente toccata dalla sentenza della Corte di Costituzionale n. 194 del novembre 2018.
La questione di legittimità è stata sollevata dal Tribunale di Roma in relazione agli articoli 2, 3 e 4 del D. Lgs. n. 23/2015.
Ma qual è il terreno su cui si sviluppa tale questione di legittimità?
Il diritto del lavoro è stato il tema centrale almeno delle ultime tre legislature, ma l’unico versante nel quale il dibattito si è sempre sviluppato è quello delle tutele, cioè dei rimedi a fronte dell’accertata illegittimità del licenziamento.
La serie di riforme che si è susseguita nel tempo, infatti, non ha mai toccato i presupposti base del licenziamento: la giusta causa (art. 2119 c.c.) e il giustificato motivo (art. 3 l. n. 604/1966).
La sentenza della Corte Costituzionale n. 46/2000:
Con essa la Corte ha dichiarato ammissibile il referendum abrogativo che aveva ad oggetto l’art. 18 della L. n. 300/1970. Con questa decisione la Corte ha implicitamente ritenuto che la tutela reale (cioè la reimmissione nel rapporto di lavoro, che si intende mai cessato) non è costituzionalmente necessitata, e che, pertanto, il legislatore può scegliere tra un ventaglio di sanzioni diverse. Il risultato del referendum portò, comunque, alla conservazione della norma.
Anche in quell’occasione, tuttavia, la Corte ribadì il necessario fondamento del licenziamento sulla giusta causa o sul giustificato motivo.
Ciò ha dato stimolo ad infinite rielaborazioni sull’art. 18, abrogazioni parziali ecc.
Gli approdi di questo percorso si sono avuti nel 2012 e poi nel 2015.
La Legge Fornero del 2012 frantuma letteralmente l’art. 18 in 4 subfattispecie: solo per due di esse è previsto il rimedio della reintegrazione (licenziamento discriminatorio, con onere della prova a carico del lavoratore; licenziamento per fatti che nel contratto collettivo di riferimento sono puniti con sanzioni conservative). Il 5° e il 6° comma della norma disciplinano il rimedio puramente obbligatorio (sebbene molto più grave di quello previsto dall’art. 8 della L. N. 604/66 – da 6 a 12 mensilità e da 12 a 24 mensilità). Con questo intervento il legislatore comincia a spostare l’asse marginalizzando il rimedio reintegratorio.
Il Jobs act nel 2015 introduce un apparato di tutela per il licenziamento illegittimo in cui la reintegrazione è ancor più marginalizzata.
Nel Jobs Act l’indennizzo varia a seconda dell’anzianità di servizio.
Ma il decreto si applica unicamente ai contratti stipulati dal 7 marzo 2015 in poi. Ciò che desta l’analisi è: 1) il criterio di fissazione e liquidazione dell’indennità; 2) la convivenza di due regimi normativi fortemente sperequati, a maggior ragione se si considera il fatto che gli assunti dopo il 7 marzo 2015 hanno evidentemente una breve anzianità di servizio.
Ci sarebbe voluto molto tempo prima che anche il sistema previsto dal D. Lgs. N. 23/2015 prendesse piede con la liquidazione di indennizzi anche alti.
Le questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Roma:
- Disparità di trattamento tra gli assunti pre e post 7 marzo 2015 (art. 3 Cost.);
- Inadeguatezza della tutela indennitaria prevista (art. 4 e 35 Cost.);
- Violazione della Carta Sociale Europea (art. 117 Cost.);
- Violazione della Convenzione sul licenziamento adottata nel 1982 dalla Organizzazione internazionale del Lavoro (mai ratificata dall’Italia);
- Violazione Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 117 Cost.)
La sentenza n. 194 del novembre 2018 ha rigettato la prima questione perchè la Corte, valorizzando la ratio legis sottesa all’introduzione del Jobs Act, ha evidenziato che la disparità appare ragionevole perchè la politica di fondo è quella di incentivare la stipulazione di contratti (che poi la misura sia efficace in tal senso o opportuna politicamente, precisa la Corte, non è sua competenza dirlo). La disparità, pertanto, è giustificata;
La Corte, al contrario, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il 1° comma dell’art. 3 del D. Lgs. n. 23/2015 nella parte in cui rapporta l’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziamento al criterio rigido, fisso e automatico dell’anzianità di servizio.
Tale meccanismo infatti: 1) Impedisce qualsiasi personalizzazione della tutela – stessa anzianità = stessa indennità (ma magari pregiudizio molto più intenso); 2) Risulta privo di qualsiasi capacità deterrente – non assolve alla funzione generalpreventiva.
Il relatore ha concluso spiegando che la pronuncia non inciderà sull’art. 4 del D. Lgs. n. 23/2015, che disciplina il licenziamento intimato in violazione di norme procedurali, nè sull’art. 6 sull’offerta conciliativa, che è norma essenzialmente fiscale.
27 Marzo, 2019
Lezione del 27 marzo 2019
Docenti:
Avvocati Nicola Madia e Francesco Miraglia
Interferenze tra diritto interno – diritto convenzionale e diritto del’Unione Europea
La Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali è stata firmata a Roma nel 1950 e ratificata in Italia nel 1955.
Essa nasceva con l’idea di fondo di accostare ad un corpus normativo un Giudice in grado di garantire i diritti ivi sanciti. Questo Giudice ha sede a Strasburgo ed è la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Il 2007 ha segnato un vero e proprio spartiacque per l’interpretazione del diritto CEDU.
La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenzie “gemelle” 348 e 349 ha stabilito due fondamentali principi: 1) il diritto CEDU non è suscettibile di applicazione diretta, pertanto, in caso di contrasto, non è ammissibile la disapplicazione del diritto interno in favore di quello convenzionale; 2) tuttavia, ai sensi dell’art. 117 Cost., lo Stato e le Regioni, nell’esercizio della potestà legislativa, devono rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Pertanto, il corpus normativo della Cedu ha portata sovranazionale e la legge deve uniformarvisi.
Non solo, la Corte Costituzionale ha anche affermato che i disposti della Convenzione assumono valore cogente non nel loro valore letterale, ma nell’interpretazione data loro dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Tale corpus, pertanto, gode di una posizione intermedia tra la Legge Ordinaria e la Costituzione perché, affinché possa esplicare la sua forza, deve rispettare i c.d. controlimiti costituzionali.
Obbligo del Giudice che sospetti un contrasto tra la norma interna e il disposto convenzionale è, in via preliminare, tentare un’applicazione convenzionalmente conforme della norma. Se la lettera della legge appare insuscettibile di essere letta in senso convenzionalmente orientato, il Giudice deve sollevare questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 Cost.
Accertata la violazione, la norma interna potrà essere dichiarata costituzionalmente illegittima.
A questo sistema si affianca quello della “piccola Europa”, cioè dell’Unione Europea che oggi conta 28 componenti (27 considerando la Brexit).
In questo caso vige quanto disposto dall’art. 11 della Cost.: l’Italia “consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni”. Tant’è vero che alcune fonti del diritto dell’Unione sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento (come i Regolamenti).
In questo caso, pertanto, in caso di sospetto contrasto tra norma interna e norma comunitaria, il Giudice è chiamato, anche in questo caso, a tentare una lettura comunitariamente orientata e, laddove ciò non appaia possibile, deve disapplicare la norma interna, salvo che sospetti l’incostituzionalità della norma sovraordinata.
Si sottolinea che disapplicazione non significa rimozione – solo la Corte Costituzionale può rimuoverla, eventualmente.
Il sistema Cedu, tuttavia, è destinato a penetrare in quello dell’Unione Europea.
Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (2009), la Carta di Nizza (La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea) ha assunto il valore giuridico dei trattati.
All’art. 52 la Carta di Nizza stabilisce che: “3. Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa.”
6 Giugno, 2018
Lezione del 6 giugno 2018. Approfondimenti di deontologia forense
Docenti:
Avv. Paolo Doria
La lezione ha trattato delle tecniche del colloquio con il cliente, inteso come momento originante di ogni causa.
La chiave di lettura è data dal modello di Avvocato cui intendiamo riferirci: non l’Azzeccarbugli che vuole difendere il proprio cliente per fas et nefas, ma il vir bonus dicendi peritus che si pone come promotore della legalità.
L’Avvocato, che deve saper adattare il proprio linguaggio alla persona che si trova di fronte, non può subire acriticamente il racconto del proprio assistito. Quest’ultimo, infatti, tenderà ad assecondare una propria versione dei fatti, proprio come se si trovasse già davanti al Giudice. Per evitarlo, l’Avvocato ha l’onere di porre domande instaurando, così, un dialogo con il proprio patrocinato.
L’impostazione della strategia difensiva passa attraverso la critica della tesi del proprio cliente: è fondamentale, infatti, cercare di prevedere quali argomenti potranno essere utilizzati dal nostro avversario.
Si pensi, ad esempio, al cliente che afferma di avere già provveduto al pagamento che gli viene intimato. La prima domanda che il professionista dovrà rivolgere sarà naturalmente: dov’è la prova del pagamento? (art. 2726 c.c.)
L’Avvocato deve sconsigliare azioni infondate o inutilmente gravose per il cliente o per la controparte (articoli 23 e 66 del codice deontologico forense).
Egli, infine, è tenuto ad informare accuratamente il cliente secondo quanto previsto dall’art. 27 del codice deontologico forense.
13 Giugno, 2018
Lezione del 13 giugno 2018. Il linguaggio dell’Avvocato.
Docenti:
Prof. Alarico Mariani Marini
20 Giugno, 2018
Lezione del 20 giugno 2018. Simulazione di un processo penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi e dott.ssa Camilla Amedoro
27 Giugno, 2018
Lezione del 27 giugno 2018. Diritto giurisprudenziale: ultimi sviluppi
Docenti:
Avv. Maurizio Paganelli
4 Luglio, 2018
Lezione del 4 luglio 2018. Il sistema Cassa Forense: profili previdenziali e assistenziali.
Docenti:
Avv. Ida Grimaldi
Sono a disposizione le slide proiettate dalla relatrice durante la lezione.
11 Luglio, 2018
Lezione dell’11 luglio 2018. Il processo del lavoro.
Docenti:
Dott. cons. Gaetano Campo
Il processo del lavoro è improntato ai principi di concentrazione, oralità e immediatezza.
Ricorso e memoria difensiva sono gli unici atti del processo, che è destinato, per il resto, a svolgersi in forma orale.
Competenza per materia: per le controversie elencate all’art. 409 c.p.c. è competente il Tribunale in funzione di Giudice del Lavoro. Tale espressione si riferisce ad una ripartizione interna del tribunale e vale unicamente a rendere applicabile il rito del lavoro (art. 413 e seguenti c.p.c.).
E’ sempre la domanda del ricorrente a fondare la competenza del giudice del lavoro, rispetto alla quale sono ininfluenti le eventuali eccezioni del convenuto.
Competenza per territorio: il 2° comma dell’art. 413 c.p.c. elenca tre fori alternativi: la disposizione nasce dalla scelta di favore nei confronti del lavoratore effettuata dal legislatore del 1973 (L. n. 533/1973).
Secondo consolidata giurisprudenza, la scelta fatta dal ricorrente con il ricorso è irrevocabile.
Il foro del locus contractus va determinato secondo le norme generali in materia di perfezionamento dei contratti (art. 1326 e 1327 c.c.)
Il foro dell’azienda si riferisce al luogo in cui si accentrano i poteri di direzione e di amministrazione dell’impresa.
Il foro della “dipendenzaˮ è relativo al luogo di effettivo svolgimento dell’attività lavorativa (se il lavoratore, per esempio, è stato formalmente trasferito ma non ha mai svolto la propria attività presso la nuova sede, essa non può considerarsi rilevante in tale senso).
Al datore di lavoro non imprenditore, naturalmente, si applica unicamente il foro del contratto.
Sono altresì previsti un foro esclusivo (4° comma) ed un foro sussidiario (5° comma).
Il giudizio: Quanto all’ammissibilità della produzione documentale successiva al deposito del ricorso o della memoria difensiva, l’orientamento attualmente dominante è il più rigoroso: sono producibili solo i documenti di formazione successiva o quelli rispetto ai quali la parte dia prova di non averli potuti produrre per causa non imputabile.
Sono sempre ammesse le produzioni, le eccezioni e le istanze che siano conseguenza delle difese svolte dalla controparte.
L’udienza descritta dall’art. 420 c.p.c. rappresenta il primo contatto tra il Giudice e le parti: esse infatti devono comparire personalmente o possono farsi rappresentare da un procuratore che sia a conoscenza, però, dei fatti di cui è causa. Questo significa che la legge rifiuta l’idea di una presenza meramente formale.
L’interrogatorio libero che il Giudice espleta in questa fase non è destinato ad ottenere una confessione.
La conciliazione tentata dal Giudice può avere natura transattiva, ma le due nozioni non vanno confuse: la transazione implica sempre “reciproche concessioniˮ, che possono mancare nella conciliazione, che può essere anche adbicativa.
Alla mancata comparizione delle parti alla prima udienza si applicano gli artt. 181 e 309 c.p.c., secondo un recente arresto della Corte di Cassazione che ha escluso l’immediata dichiarazione di estinzione del procedimento.
Poteri istruttori del Giudice: il processo del lavoro è teso all’accertamento della verità. Va letto in questo senso l’ampliamento dei poteri istruttori che l’art. 421 c.p.c. assegna al Giudice del lavoro, specialmente in tema di prova testimoniale (ultimo comma).
Il relatore ha accennato, infine, al c.d. Rito Fornero, che si applica nelle ipotesi regolate dall’art. 18, L. 300/1970.
Esso si snoda in una prima fase sommaria: il Giudice espleta l’attività istruttoria indispensabile e provvede con ordinanza che accoglie o rigetta il ricorso, decidendo anche sulle spese (art. 1, commi 47-50, L. n. 92/2012).
La seconda fase nasce dalla opposizione all’ordinanza ed è a cognizione piena: ad essa si applicano le regole stabilite nel codice di procedura civile.
Avverso la sentenza emessa all’esito della seconda fase è ammesso reclamo presso la Corte d’Appello.
18 Luglio, 2018
Lezione del 18 luglio 2018. Simulazione di un atto di impugnazione penale
Docenti:
Avv. Rachele Nicolin
La relatrice ha illustrato le essenziali nozioni in tema di impugnazioni penali.
Sono a disposizione le slide proiettate durante la lezione:
5 Settembre, 2018
Lezione del 5 settembre 2018. Diritto Internazionale privato.
Docenti:
Avv.ti Stefano Armellini e Marta Barbieri.
Si mettono a disposizione le slide pubblicate durante la lezione, che ha avuto ad oggetto la disciplina internazionalprivastica delle nuove forme di unione familiare.
Lezione del 5 settembre 2018 – Avv. Armellini e Avv. Barberi
12 Settembre, 2018
Lezione del 12 settembre 2018. L’amministratore di sostegno: il modello vicentino.
Docenti:
Avv. prof. Mauro Tescaro e avv. Francesca Spillare.
Si mette a disposizione il materiale didattico utile per la lezione del Prof. Tescaro.
Si pubblicano i moduli relativi all’amministrazione di sostegno in uso presso il Tribunale di Vicenza. Detto materiale verrà analizzato con i partecipanti alla lezione nel corso dell’intervento dell’avv. Francesca Spillare.
19 Settembre, 2018
Lezione del 19 settembre 2018. Esercitazione pratica. La massimazione delle sentenze.
Docenti:
Avv. Paola Mai
La relatrice ha guidato i partecipanti nell’esercizio di massimazione, intesa come estrazione della regola iuris o principio di diritto dalla motivazione di una sentenza.
Le due sentenze prese ad esame sono Cass. 19/10/2017, n. 24675, in tema di usura sopravvenuta e Cass. 29/08/18, n. 21385, in tema di fondo patrimoniale e sistemi di pubblicità.
26 Settembre, 2018
Lezione del 26 settembre 2018. Esercitazione pratica di diritto civile
Docenti:
Avv.ti Carlotta Zocca e Elisa Arena
Ecco i casi che sono stati oggetto dell’esercitazione pratica:
3 Ottobre, 2018
Lezione del 3 ottobre 2018. La gestione dello stress e il public speaking
Docenti:
Avv.ti Leonardo Maran e Carlo Spillare
Il materiale didattico utilizzato dall’avv. Maran va richiesto direttamente al relatore via e-mail.
10 Ottobre, 2018
Lezione del 10 ottobre 2018. La responsabilità professionale civile dell’avvocato
Docenti:
Avv. Paolo Doria
E’ a disposizione il materiale didattico proiettato durante la lezione dell’avv. Doria, che si è occupato del contratto tra avvocato e cliente, delle sue fonti e dei profili di responsabilità che possono derivarne.
17 Ottobre, 2018
Lezione del 17 ottobre 2018. La tecnica di redazione degli scritti giuridici
Docenti:
Avv. Paola Mai
24 Ottobre, 2018
Lezione del 24 ottobre 2018. Verifica finale.
Docenti:
10 Gennaio, 2018
Lezione del 10 gennaio 2018. Principi di responsabilità forense.
Docenti:
Avvocati Paola Mai e Paolo Doria.
I relatori hanno illustrato con metodo casistico i princìpi deontologici relativi al dovere di diligenza, al divieto di conflitto di interessi e di accaparramento della clientela.
17 Gennaio, 2018
Lezione del 17 gennaio 2018. Un caso pratico di diritto penale.
Docenti:
Avv. Prof. Enrico Ambrosetti
Il relatore ha tracciato l’evoluzione del dato normativo sulla prescrizione per soffermarsi, in particolare, sulle modifiche apportate dalla riforma Orlando (L. 23/06/17, n. 103).
Tra i profili tradizionalmente più discussi vi è il carattere sostanziale o processuale delle norme sulla prescrizione, e le conseguenti ricadute in tema di irretroattività della legge penale, alla luce del principio di cui all’art. 25, 2° comma, Cost.
La questione è stata al centro della vicenda “Taricco“, che ha preso le mosse dal rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sollevato da un giudice del Tribunale di Cuneo. Egli aveva sostenuto che l’applicazione delle norme di cui agli artt. 160, 3° comma, e 161, 2° comma c.p., in tema di interruzione del termine prescrizionale, fosse potenzialmente lesiva degli interessi finanziari dell’Unione Europea. Da tale rinvio era scaturita la sentenza della C.G.U.E. dell’8/09/2015, la quale aveva imposto al giudice nazionale di disapplicare contra reos le predette norme, in palese contrasto con l’art. 25, 2° comma, Cost. Solo pochi giorni dopo, infatti, la Corte di Appello di Milano aveva sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 2 della l. 2 agosto 2008, n. 130 di ratifica del Trattato di Lisbona, nella parte in cui imponeva di applicare l’art. 325, parr. 1 e 2, T.F.U.E., nell’interpretazione data dalla sentenza dell’8/09/2015 ed in presenza delle circostanze indicate nella stessa, anche nel caso in cui dalla disapplicazione delle norme in tema di prescrizione discendessero effetti sfavorevoli per l’imputato. Deferita la questione alla Corte di Giustizia, quest’ultima, con un deciso revirement, era tornata sui suoi passi, stabilendo che la disapplicazione configurata dalla sentenza “Taricco” non potesse, comunque, comportare una violazione del principio di legalità.
Quanto alle novità introdotte dalla riforma Orlando, esse si possono così riassumere: il legislatore ha aumentato i termini prescrizionali per i reati contro la Pubblica Amministrazione; ha stabilito un nuovo regime della sospensione del termine all’art. 159 c.p.; ha introdotto tra gli atti interruttivi l’interrogatorio svolto dalla Polizia Giudiziaria su delega del Pubblico Ministero; infine, ha stabilito che, quanto ai delitti commessi nei confronti di un minore, il termine prescrizionale decorra dal compimento del 18° anno di età.
24 Gennaio, 2018
Lezione del 24 gennaio 2018. Profili di diritto penale fallimentare
Docenti:
Avv. Prof. Marco Grotto
I reati fallimentari sono disciplinati dagli artt. 216 e ss. della L. F. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267).
Il relatore ha, dapprima, precisato le fondamentali distinzioni da tenere presenti in tema di reati fallimentari.
Esse sono:
1) bancarotta semplice (artt. 217 e 224 L. F.) e bancarotta fraudolenta (artt. 216 e 223 L.F.). Si è, in particolare, rilevato che il legislatore stabilisce, per la sola condanna per bancarotta fraudolenta, la pena accessoria più severa consistente nell’inabilitazione dall’esercizio dell’impresa per un periodo, fissato, di 10 anni, a prescindere dalla sanzione concretamente irrogata;
2) bancarotta propria (artt. 216 e 217) e bancarotta impropria (artt. 223 e 224);
3) bancarotta patrimoniale (che attiene ad una riduzione del patrimonio posto a garanzia dei creditori, in ottica simile all’art. 2740 c.c.), bancarotta documentale (art. 216, 1° comma, n. 2 e art. 217, 2° comma) e bancarotta preferenziale (consistente nella condotta dell’imprenditore che soddisfa determinati crediti con preferenza rispetto ad altri, in spregio agli eventuali titoli di prelazione).
Condicio sine qua non dei reati fallimentari è la sentenza dichiarativa di fallimento. Ma quale relazione deve sussistere tra la condotta penalmente rilevante e il successivo fallimento?
Per quasi sessant’anni (a partire da Cass. Sez. U. 2/1958), la giurisprudenza ha escluso che fosse necessario alcun nesso di causalità tra la condotta distrattiva e il fallimento, essendo sufficiente l’intervenuta sentenza dichiarativa, la quale rientrava tra gli elementi integranti la fattispecie di reato.
Solo nel 2012, con la sentenza “Corvetta” (47502/2012), la Cassazione ha sostenuto la necessità di un nesso eziologico tra la condotta e il fallimento (che si configura, secondo questa impostazione, come evento del reato).
Dopo essere tornata sui suoi passi con alcune pronunce successive, la Suprema Corte ha recentemente affermato (Cass. 13910/2017) che il fallimento è una condizione obiettiva di punibilità (art. 44 c.p.): ciò consente di restringere l’area del penalmente rilevante a quelle condotte che, poste in essere in uno stato di insolvenza (o pre-insolvenza), abbiano concretamente posto in pericolo gli interessi della massa creditoria.
31 Gennaio, 2018
Lezione del 31 gennaio 2018. Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Marco Antonio Dal Ben
Il relatore ha illustrato, con metodo casistico, alcuni profili relativi ai reati contro la Pubblica Amministrazione e, in particolare, al reato di concussione (art. 317 c.p.), al reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater, introdotto con L. 90/2012), al reato di corruzione (propria e impropria, rispettivamente art. 319 e 318 c.p.).
7 Febbraio, 2018
Lezione del 7 febbraio 2018. La Riforma Orlando delle impugnazioni
Docenti:
Avv. Prof. Emanuele Fragasso
Il relatore si è occupato delle più rilevanti novità introdotte nel codice di procedura penale dalla Riforma Orlando (L. 23/06/17, n. 103) in tema di impugnazioni.
E’ stato, in particolare, approfondito, il problema della c.d. “specificità estrinseca” dell’impugnazione, che attiene al collegamento funzionale tra la specificità dei motivi di impugnazione e la specificità delle ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento della sentenza impugnata (su questo punto, Cass. pen. Sez. U. 27/10/2016, dep. 22/02/2017, n. 8825, c.d. sentenza “Galtelli“)
Rilevante, in tal senso, è la totale riscrittura degli artt. 546 e 581 c.p.p.: quest’ultimo oggi estende l’onere di specificità a tutti i requisiti ivi indicati (lettere dalla a alla d), a pena di inammissibilità dell’impugnazione.
14 Febbraio, 2018
Lezione del 14 febbraio 2018. Esercitazione pratica
Docenti:
Avvocati Carlotta Zocca e Elisa Arena.
Le tutors hanno sottoposto agli allievi un caso pratico di diritto civile, oggetto: l’appello (art. 339 e ss. c.p.c.).
Il dibattito si è svolto principalmente sul tema dell’ammissibilità dell’appello (art. 342, 348 bis e 348 ter c.p.c. ) e sul divieto di proporre nuove domande o eccezioni, nonché di introdurre nuovi documenti (art. 345 c.p.c.), anche alla luce delle modifiche apportate dalla L. 134/2012.
Sull’appello come mezzo di impugnazione caratterizzato dall’effetto devolutivo e sulla specificità dei suoi motivi, è stata segnalata, in particolare, Cass. Sez. U. 27199/2017.
21 Febbraio, 2018
Lezione del 21 febbraio 2018. Un caso pratico di diritto penale
Docenti:
Avv. Gaetano Crisafi
Il relatore ha preso le mosse dalla vicenda oggetto di Cass. pen. 53467/2017 per effettuare alcune riflessioni sul reato di peculato e, più in generale, sui passaggi-chiave del relativo processo penale.
Il peculato (art. 314 c.p.) è un reato proprio non esclusivo: proprio perché per essere integrato chi lo commette deve essere dotato di una particolare qualità soggettiva (quello di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio); non esclusivo perché conosce un corrispondente tra i reati comuni (il reato di appropriazione indebita).
L’attenzione del relatore si è poi spostata sui più importanti snodi del relativo procedimento penale.
Sono state, in particolar modo, approfondite le possibili alternative al dibattimento, che possono essere scelte unicamente fino all’udienza preliminare: presi in considerazione, nelle loro differenti ricadute, il rito abbreviato (art. 438 e ss. c.p.p.) e il patteggiamento (art. 444 e ss. c.p.p.).
28 Febbraio, 2018
Lezione del 28 febbraio 2018. La deontologia forense
Docenti:
Avv. Lucio Zarantonello
Cos’è la deontologia forense?
E’ l’insieme delle regole di comportamento che l’avvocato è tenuto a seguire nei confronti del cliente, dei suoi colleghi, della magistratura e delle istituzioni forensi.
La deontologia forense ha conosciuto la prima codificazione solo alla fine degli anni ’90: il 17 aprile 1997, infatti, il Consiglio Nazionale Forense ha approvato il primo codice deontologico, facendo tesoro e identificando le regole di comportamento che, nel tempo, la giurisprudenza disciplinare, il Consiglio Nazionale Forense stesso e la giurisprudenza della Corte di Cassazione avevano elaborato.
L’art. 60 di quel codice ne caratterizzava l’intero impianto: esso sanciva il principio di atipicità dell’illecito, in virtù del quale le fattispecie tipizzate andavano considerate alla stregua di semplici esemplificazioni dei possibili illeciti disciplinari.
Ne sorsero molteplici questioni di legittimità costituzionale per contrasto con il principio di legalità; sul punto la Corte di Cassazione ebbe a precisare che la predeterminazione del precetto è affidata a “concetti diffusi e generalmente condivisi dalla collettività in cui il giudice disciplinare opera” (si veda, a proposito, Cass. civ., Sez. un., 3/5/2005, n. 9097).
A caratterizzare ulteriormente il codice vi era la mancata predeterminazione delle sanzioni irrogabili caso per caso: la loro graduazione era dunque affidata alla discrezionalità del Consiglio dell’Ordine, titolare del potere disciplinare.
E’ anche nell’ottica di porre rimedio alle frequenti situazioni di disparità di trattamento che è entrato in vigore il nuovo codice deontologico, approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 31 gennaio 2014.
Il codice consta di 7 titoli (I: Principi generali; II: Rapporti con il cliente e con la parte assistita; III: Rapporti con i colleghi; IV: Doveri dell’avvocato nel processo; V: Rapporti con terzi e controparti; VI: Rapporti con le istituzioni forensi; VII: Disposizione di chiusura).
Ogni precetto contempla espressamente la sanzione cui il professionista andrà in contro nel caso in cui lo vìoli, fermo restando quanto stabilito dall’art. 21 in tema di adeguatezza e proporzione (e dunque di graduazione) della sanzione concretamente irrogata.
Le sanzioni astrattamente applicabili sono 4: l’avvertimento, la censura, la sospensione (da 2 mesi a 5 anni), la radiazione.
Vi è, infine, quella che il relatore ha definito una non-sanzione, corrispondente al richiamo scritto.
Passando, infine, alle più rilevanti novità in tema di condotte disciplinarmente rilevanti, l’attenzione del relatore si è soffermata sull’art. 24 del nuovo codice in tema di conflitto di interessi (corrispondente al vecchio art. 37) che, al 3° comma, codifica, per la prima volta, il conflitto potenziale di interessi e sull’art. 35 (corrispondente all’art 17 bis del vecchio codice), che è del tutto innovativo quanto ai commi 4°, 5° e 6°.
7 Marzo, 2018
Lezione del 7 marzo 2018. Un caso di diritto civile
Docenti:
Avv. Luca Siviero
Varie sono le questioni poste dal caso indicato.
1) È appellabile la sentenza con cui il Tribunale abbia dichiarato lo scioglimento del matrimonio sulla base delle conclusioni conformi dei due coniugi? E, quindi, nel caso di specie, la sentenza di divorzio è passata in giudicato?
2) Caia è comproprietaria dell’immobile?
3) Il contratto di locazione stipulato da Cornelia è opponibile a Caia?
4) Qual è la posizione dei conduttori, attuali detentori dell’immobile?
1) La risposta alla prima domanda è affermativa: si tratta dell’unico caso in cui la giurisprudenza ammette l’impugnazione della sentenza che abbia avuto, per chi appella, un esito positivo, perché conforme alle proprie conclusioni. Si tratta, infatti, di un appello sui generis, perché proposto al fine di ottenere una pronuncia di cessazione della materia del contendere, visto l’art. 149 cod. civ. Nel caso di specie, v’è da chiedersi se sia ammissibile convenire in giudizio l’erede del de cuius, trattandosi di uno status, quello di coniuge, che non si trasmette al momento della morte. Anche in questo caso la giurisprudenza si è espressa positivamente (Cass. 17/7/2009, n. 16801). Non può, dunque, dirsi che la sentenza di divorzio sia passata in giudicato e che Caia abbia perduto, di conseguenza, i diritti successori.
2) La risposta dipende dal significato che si attribuisca all’affermazione contenuta nel testamento di Tizio: “Se alla mia morte Caia sarà ancora mia moglie le lascio quanto spettante ex lege a titolo di legittima e nulla più”. Tre, infatti, sono le possibili letture: 1. Caia è stata istituita erede sotto condizione sospensiva (ex art. 633 cod. civ.); 2. Caia è legataria in sostituzione di legittima (ex art. 551 cod. civ.); 3. Caia è una legittimaria pretermessa.
Solo nei primi due casi Caia è erede, e dunque partecipa pro quota della proprietà dell’immobile.
Nel terzo caso, infatti, solo dopo aver vittoriosamente esperito l’azione di reintegrazione nella quota di legittima, e quindi con il passaggio in giudicato della relativa sentenza, Caia potrà considerarsi erede. Su questo punto la giurisprudenza è uniforme.
3) Per l’amministrazione dei beni facenti parte della comunione ereditaria valgono le norme previste agli artt. 1100 e ss. cod. civ. La stipulazione di un contratto di locazione rientra nell’ordinaria amministrazione (1105, 2° comma, cod. civ.) giacché può considerarsi normale utilizzare l’immobile mettendolo a reddito. Per questo motivo, Cornelia avrebbe dovuto convocare l’assemblea dei partecipanti alla comunione e mettere a votazione la relativa decisione. È ovvio che, possedendo Cornelia i 2/3 della proprietà, avrebbe potuto imporsi su Caia in sede di deliberazione. Cornelia non ha, di fatto, “seguito le regole”. Nonostante questo, però, il contratto di locazione è efficace. Questo perché, secondo quanto affermato, ex multis, da Cass. 10996/2011, “con riferimento a locazione concernente immobile oggetto di comunione, l’eventuale pluralità di locatori integra una parte unica” … “concorrono, quindi, in difetto di prova contraria, pari poteri gestori da parte di tutti i comproprietari in virtù della presunzione che ognuno operi con il consenso degli altri”. Va quindi tutelato il legittimo affidamento generato nei conduttori sulla circostanza che chi abbia stipulato il contratto di locazione lo abbia fatto avendone il potere.
4) I conduttori, dunque, potranno continuare ad abitare l’immobile. Quanto ai canoni, potrebbe risultare molto scomodo per Caia ottenere da Cornelia, ogni mese, il corrispettivo a lei spettante (1/3 del canone, appunto). Per questo, seguendo il ragionamento della Suprema Corte che inquadra nell’ambito della gestione di affari (art. 2028 cod. civ. e ss.) il contegno del comproprietario che dà il locazione l’immobile comune, si può affermare che, in virtù del richiamo operato all’art. 2032 cod. civ. alle norme sul mandato (1703 cod. civ. e ss.), il comproprietario non locatore (nel nostro caso, Caia) possa esigere dal conduttore la quota dei canoni corrispondente alla rispettiva quota di proprietà indivisa (Cass. 4/7/2012, n. 11135).
14 Marzo, 2018
Lezione del 14 marzo 2018. Un caso di diritto civile.
Docenti:
Avv. Diego Novello
Il relatore ha trattato, con metodo casistico, l’istituto della rappresentazione ( art. 467 c.c.) e del legato di cosa non esistente nell’asse (art. 654 c.c.)
Tizietta, ritenendo di succedere per rappresentazione al proprio padre Tizio, che ha prestato acquiescenza al testamento, agisce in giudizio in riduzione impugnando le ultime volontà della nonna Sempronia per lesione di legittima.
Tizietta è legittimata ad agire in riduzione? Ella è effettivamente succeduta per rappresentazione al padre?
La rappresentazione (art. 467 c.c.) fa subentrare i discendenti alla persona che non possa (perché premorta, perché indegna o perché decaduta dal diritto di accettare) o non voglia (perchè non accetta l’eredità o vi rinuncia) accettare l’eredità o il legato.
Quel che rileva, dunque, è che vi sia una chiamata all’eredità. Nel caso di specie, al contrario, Tizio e Caia, figli della signora Sempronia, sono stati esplicitamente esclusi perché “già ampiamente beneficiati in vita”.
Manca, dunque, il presupposto affinchè Tizietta possa succedere al padre secondo le norme sulla rappresentazione.
Dalla traccia emerge, inoltre, che la somma assegnata a Tizietta (€ 150.000) non sia disponibile nell’asse: “inoltre venivano rinvenute, sui vari conti correnti intestati alla de cuius, somme per complessivi € 50.000”.
Tutto lascia intendere che la disposizione sia qualificabile come legato: “nomino eredi residuali”.
Viene in rilievo, in questo caso, la norma dell’art. 654 c.c., 2° comma, che in tema di legato di cosa non disponibile nell’asse, stabilisce che “se la cosa si trova nel patrimonio del testatore al tempo della sua morte, ma non nella quantità determinata, il legato ha effetto per la quantità che vi si trova”. Le somme complessivamente rinvenute andranno quindi assegnate senz’altro a Tizietta.
21 Marzo, 2018
Lezione del 21 marzo 2018. La responsabilità medica
Docenti:
Avv. Maria Gabriella Di Pentima
La relatrice ha preso in esame alcuni aspetti che si sono rivelati critici nell’applicazione della Legge Gelli (L. 8/3/2017, n. 24), entrata in vigore un anno fa.
- Il primo attiene all’esimente prevista dall’art.6 della legge nel caso di colpa per imperizia. Ebbene, la norma è stata oggetto di due importanti pronunce della Corte di Cassazione (Cass. 20/4/17, n. 28187 e Cass. 19/10/17, n. 50078), che ha infine, chiuso il cerchio con la recente sentenza a Sezioni Unite del dicembre 2017 (Cass. 21/12/17, n. 8770).
- Il secondo attiene alla condizione di procedibilità della domanda di risarcimento prevista all’art. 8. La mediazione (D. L.vo n. 28/2010) è attualmente alternativa alla proposizione del ricorso per l’accertamento tecnico preventivo (art. 696 bis c.p.c.). La relatrice non ha mancato di esprimere alcune riserve sull’istituto della mediazione nell’ambito della responsabilità medica: per il suo buon esito, infatti, la mediazione richiede non solo una notevole preparazione del mediatore, ma soprattutto una corretta disposizione delle parti alla soluzione della controversia. L’esperienza, inoltre, insegna che la relativa attività è economicamente impegnativa per le parti e che l’intervento delle assicurazioni rende più complessa la soluzione amichevole della controversia.
- Di ardua soluzione è, infine, il problema connesso alla differente qualificazione che l’art. 7 assegna al rapporto tra il paziente e l’esercente la professione sanitaria: di regola extracontruattuale, salvo che (il medico) “abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente“. Nel secondo caso, pertanto, il professionista risponderà ex art. 1218 c.c. Quali criteri è necessario seguire per distinguere l’una situazione dell’altra? Si pensi, per fare un esempio, alle operazioni chirurgiche eseguite da un’equipe: qual è o quali sono i medici che adempiono ad un’obbligazione e quali no?
4 Aprile, 2018
Lezione del 4 aprile 2018. I trasferimenti immobiliari
Docenti:
Notaio Avv. Giorgia Visotti
L’incontro nasce dalle sempre più frequenti interazioni tra la professione forense e quella notarile.
Le osservazioni della relatrice si sono concentrate sui trasferimenti a titolo oneroso.
Il Notaio ha posto l’attenzione sulle formalità relative all’identificazione catastale introdotte, a pena di nullità, dal D.L. n. 78/2010.
Tra esse vi è la dichiarazione, resa dall’intestatario, della conformità tra la planimetria grafica e lo stato di fatto degli immobili. La norma è squisitamente fiscale e mira a fare emergere dalle risultanze catastali le rendite effettive, adeguate allo stato di fatto degli immobili.
Quanto alla conformità urbanistica dell’immobile compravenduto, regole diverse si applicano ai trasferimenti aventi ad oggetto un terreno e a quelli aventi ad oggetto un fabbricato.
Al primo, infatti, è necessario allegare il certificato di destinazione urbanistica (CDU), che ha validità annuale; si tenga presente, infatti, che la cessione di un terreno agricolo comporta un’imposta di registro pari al 15%, mentre la cessione di un terreno edificabile sconta l’imposta del 9%. Il CDU non è richiesto per i terreni di pertinenza inferiori ai 5000 mq.
Nell’atto di cessione di fabbricati vanno inseriti gli estremi del titolo abilitativo (la concessione edilizia o il permesso di costruire). Fanno eccezione unicamente i fabbricati costruiti entro il 1°/9/1967 e lo stesso vale per le opere edilizie eseguite sino a tale data.
La relatrice ha infine illustrato i requisiti previsti dalla legge per acquistare un immobile con le agevolazioni fiscali per la prima casa (D.P.R. 131/1986). Essi possono essere così riassunti: 1) l’acquirente non deve essere titolare di altro immobile nello stesso comune; 2) l’acquirente non deve essere titolare di altro immobile nel territorio nazionale acquistato usufruendo delle agevolazioni fiscali. Dal 1° gennaio 2016, i benefici fiscali sono riconosciuti anche a chi sia già titolare di un immobile acquistato con le agevolazioni fiscali, a condizione che la casa già posseduta sia venduta entro un anno; 3) l’acquirente deve essere residente nello stesso comune, o deve provvedere a spostarvi la residenza entro 18 mesi.
Si tenga presente che chi acquista usufruendo delle agevolazioni fiscali (perciò beneficiando della riduzione dell’imposta di registro, che passa dal 9% al 2%) non può rivendere o donare l’immobile nei successivi 5 anni, pena la perdita del beneficio e il conseguente obbligo di pagare quanto prima “risparmiatoˮ oltre, naturalmente, alle sanzioni previste.
11 Aprile, 2018
Lezione dell’11 aprile 2018. Unitarietà e centralità del contratto d’opera nel panorama dei contratti di servizi
Docenti:
Avv. Prof. Mauro Tescaro
Il relatore ha illustrato, anche da un punto di vista storico-comparatistico, le origini e le potenzialità del contratto d’opera come modello italiano tra i contratti di servizi.
18 Aprile, 2018
Lezione del 18 aprile 2018. Informatica giuridica e processo telematico
Docenti:
Avv. Franco Zumerle
Il relatore ha illustrato le principali caratteristiche del documento informatico e della firma digitale alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 20 e 21 del Codice dell’Amministrazione Digitale, c.d. CAD, D. lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
L’avvocato ha inoltre chiarito le modalità attraverso le quali effettuare e, soprattutto, documentare una notifica telematica ai sensi della L. 53/1994; si veda, a questo proposito, la recentissima Cass. 21/3/2018, n. 7079.
Accennate, infine, le origini della tecnologia Blockchain e le sue possibili implicazioni nel mondo giuridico.
2 Maggio, 2018
Lezione del 2 maggio 2018. L’argomentazione forense
Docenti:
Avv. Prof. Paolo Moro
La retorica come metodo espositivo nella scrittura giuridica.
Il metodo retorico di composizione del testo argomentato, sia esso il parere motivato o l’atto giudiziario, si articola essenzialmente in quattro attività: 1) Lo studio del caso, che si traduce nell’enucleazione del problema controverso e nella conseguente scelta del rimedio più adatto; 2) la topica, come selezione e ricerca degli argomenti da utilizzare nella composizione del testo argomentato; 3) l’ applicazione di uno schema logico di esposizione degli argomenti (esordio, esposizione, argomentazione, conclusioni); 4) L’utilizzo di uno stile incisivo e dunque persuasivo.
Nella seconda parte della lezione il prof. Moro ha proposto l’applicazione dei criteri appena enunciati allo svolgimento dell’atto giudiziario proposto.
Si sono poste, così, alcune questioni.
In primo luogo, ci si è chiesti in virtù di quale norma il convenuto Tizio sia stato destinatario di un atto di citazione di quel tenore.
Sul punto interviene l’art. 38 c.c. in tema di associazioni non riconosciute: delle obbligazioni dell’associazione rispondono solidalmente e personalmente anche le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione stessa.
Ne consegue che nella redazione della comparsa di costituzione e risposta il difensore di Tizio dovrà valutare la possibilità di chiamare in causa l’associazione ex art. 106 e 269 c.p.c.
Quali argomenti a difesa di Tizio?
Secondo consolidata giurisprudenza, la responsabilità personale e solidale di colui che agisce in nome e per conto dell’associazione ha carattere accessorio rispetto alla responsabilità primaria dell’associazione, ed è inquadrabile tra quelle di garanzia ex lege, assimilabile alla fideiussione.
Devono applicarsi, dunque, le norme del predetto istituto.
In applicazione dell’art. 1957 c.c., tenuto conto che l’obbligazione principale aveva scadenza nel settembre del 2016 e che l’iniziativa processuale della Epsilon è del luglio 2017, la difesa principale consisterà nell’eccezione di estinzione della fideiussione.
Andrà preliminarmente contestato anche il mancato esperimento della negoziazione assistita.
Atto giudiziario in materia di diritto civile. Avv. Prof. Moro
9 Maggio, 2018
Lezione del 9 maggio 2018. Simulazione del colloquio con il cliente in un caso di separazione personale
Docenti:
Avv. Paolo Doria
Il relatore ha illustrato, con metodo casistico, le fondamentali nozioni in tema di separazione personale e le tecniche di conduzione del colloquio con il cliente.
16 Maggio, 2018
Lezione del 16 maggio 2018. Un caso pratico di diritto civile
Docenti:
Avv. Prof. Giangiorgio Casarotto
Il relatore ha illustrato l’istituto degli accordi derogatori in materia di diritto agrario, così come novellato dall’art. 45 della L. 3 maggio 1982, n. 203.
23 Maggio, 2018
Lezione del 23 maggio 2018
Docenti:
Avv. Francesco Miraglia – La difesa nel processo amministrativo
Il processo amministrativo presenta notevoli peculiarità se guardato dal punto di vista dell’avvocato civilista o penalista.
Esso non è un processo tra uguali: in esso si verifica che il potere pubblico sia stato esercitato in conformità alla legge.
Il cliente dell’avvocato amministrativista è un privato cittadino o una pubblica amministrazione: essa, spesso, consiste in un’organizzazione molto complessa all’interno della quale può essere difficile ricostruire e documentare i passaggi che hanno portato all’adozione del provvedimento contestato.
Il processo amministrativo non conosce metodi alternativi di risoluzione della controversia: sono molto rari, infatti, i casi in cui la pubblica amministrazione agisce secondo le forme dell’autotutela.
Il panorama normativo sul processo amministrativo è oggi estremamente semplificato rispetto al passato grazie all’intervento della L. 241/1990 e del Codice del processo amministrativo, D. Lgs. 104/2010.
Avv. Prof. Nicola Madìa – Profili di diritto penale internazionale
30 Maggio, 2018
Lezione del 30 maggio 2018 – Verifica finale e compilazione del questionario di gradimento
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